!!Экзамен зачет 2023 год / Эртманн П. О структуре субъективных частных прав
.rtfНеобязательно, чтобы духовное произведение, предоставляемое в исключительное пользование управомоченного лица, должно было быть создано им самим. Иное может следовать не только из возможности передачи авторского права, но и представлять собой изначальное состояние в тех случаях, когда авторское право вместо автора признается за издателем на основании особых привилегий отдельных издателей, что известно древнему германскому праву. А также в тех случаях, где согласно патентному законодательству право признается не просто за автором (изобретателем), а за первым заявителем, который все же необязательно может оказаться тем же лицом, что и изобретатель.
VI
При рассмотрении вещного и авторского права преобладающее значение имеет внешнее действие, в обязательственном праве в первую очередь обращает на себя внимание внутреннее действие, а семейное право в различных правопорядках демонстрирует в этом смысле удивительную неоднозначность.
В древнее время, в частности в римском праве, супружеская и отцовская власть (potestas) образовывала одностороннее господство по типу права собственности, которое не оставляло места развитию подлинных, основанных на принципиальном равноправии встречных обязательственных правоотношений. Юридическое значение такого господства исчерпывалось, по сути, внешним действием, в силу которого отец семейства мог истребовать ребенка у любого, кто удерживает подвластное дитя помимо воли отца и тем самым нарушает господство последнего. Римляне при этом, как известно, прямо говорили о vindicatio filii <*>, которая обеспечивалась, согласно известному главному месту (l.1, § 2, Dig. VI, 1), только с помощью adiecta causa. Очевидно, различие между potestas над лицом и подлинным dominium над вещью было проведено позднее в результате развития социально-этических представлений. Именно по этой причине все более и более отступает на задний план применение виндикации к семейным отношениям в более позднем римском и в общем праве, хотя возможность ее применения по общему праву подвергается сомнению <25>. В любом случае несомненно, что уже римляне виндикации предпочли защиту домовладыки посредством интердиктов (см. l.1, § 2 cit., tit. Dig. 43, 30. Cod. 8,8 "interdicta de liberis exhibendis ac ducendis"), по меньшей мере аналог которых предоставлялся также матери.
--------------------------------
<*> Vindicatio filii (лат.) - виндикация детей. (Примеч. пер.)
<25> В пользу этого среди прочих Brinz, Pandekten. Aufl. 2. Bd. III. § 458, RG. Entsch. 10, S. 115, против этого Thon. Указ. соч. S. 188. Anm. 94, и уже по римскому праву Demelius. Erhibitionspflicht. S. 244 f. Ср. также Windscheid. § 520. Anm. 6.
Однако это различие по своему значению было скорее формальным, чем материальным, так как во всех случаях интердиктная защита была также абсолютной, основанной на признании внешней стороны семейных отношений. И при этом все это сохранилось и в действующем праве, см. § 1632 BGB.
И это несмотря на то, что во внутреннем отношении произошло серьезное изменение - одностороннее господство модифицировалось в соотношение права и обязанности. Разумеется, не в смысле принципиального равноправия участников отношения, поскольку за отцом, а наряду с ним теперь также за матерью признается родительская власть в отношении ребенка. До сих пор продолжается развитие, изменение от первоначального неограниченного господства по типу собственности к основанному на принципиальном равноправии соотношению прав и обязанностей по типу обязательства, например, применительно к аренде <26>. По существу безграничная дозволенность субъекта осуществлять господство над объектом и основанное на принципиальном равноправии обеих сторон простое обязательственное отношение являются не противоречащими, а противоположными категориями, между которыми располагается властное отношение, в той или иной мере ограниченное, но содержащее принципиальное подчинение одного лица другому. Властное отношение в отличие от вещно-правовой дозволенности осуществлять господство является уже отношением двух лиц, но не равноправных. Его отличие от обязательственных отношений проявляется практически в том, что властитель не ограничен по отношению к подчиненному необходимостью обращения к правовой помощи государства. Добиться должного повиновения подчиненного он может в принципе путем использования собственной силы (произвола) <27>. Похожим образом дело обстоит также применительно к опеке. В то же время прежнее властное положение мужа по отношению к жене сегодня почти <28> целиком сведено к одному лишь равному для обеих сторон соотношению прав и обязанностей.
--------------------------------
<26> Об этом подробно Nawiasky в Festschrift fur Zitelmann. 1912.
<27> См.: v. Tuhr. Allg. Teill. S. 145.
<28> Известное ограничение содержит BGB, § 1358.
Такие властные отношения можно наблюдать отнюдь не только в семейном праве. Трудовое право, поскольку в нем оставались прежние патриархальные представления, также было организовано как властное отношение. Его признаки и сегодня сохранились в правах из договора производственного ученичества (ср. § 127 и 128a Gew. Ordn) и по меньшей мере сохранялись до упразднения революционным правительством уставов о домашних услугах (Gesindeordnungen) в правах из найма домашней прислуги (das Gesinderecht) (ср., например, § 51 Прусского устава о домашних услугах). И в публичном праве, включая процессуальное право, давным-давно отсутствует безграничное властное повиновение подчиненных лиц начальству. Однако уже это наблюдение четко показывает, что применительно к властному отношению, согласно современному представлению, речь всегда идет о подлинном относительном правоотношении, а не о безграничном праве господства по типу собственности.
Тем не менее применительно к семейным властным отношениям на первый план выходит внешнее действие, в чем они сходны с вещными правами. Это, конечно, объяснимо, но не вполне обоснованным является то, что некоторые писатели в соответствии с этим усматривают в семейных правах лишь абсолютные права, родственные вещным <29>, в то время как с большим основанием в семейных правах следует различать абсолютную и относительную стороны: первую - в смысле внешнего, вторую - в смысле внутреннего действия <30>.
--------------------------------
<29> См.: указания у Nawiasky. Указ. соч. S. 8 f.
<30> Правильно, например, Crome. I. S. 167; Gierke I. S. 258, 262.
Напротив, теперь в семейном (брачном) праве абсолютное действие совершенно отступает на задний план, затмевается обязывающей обе стороны внутренней стороной отношения. Во всяком случае, абсолютная защита против третьих лиц посредством interdictum de uxore exhibenda ac ducenda (l.2, Dig. 43, 30; l.11, Cod. 5,4) совершенно неизвестна Германскому гражданскому уложению, которое регулирует лишь внутреннюю сторону в смысле встречных обязательственных отношений, хотя и не всегда удачно <31>. Некоторые в качестве единственного решающего отличия семейных прав от прав требования указывают на то, что право требования может повлечь за собой имущественную ответственность, а семейное отношение нет <32>. Хотя это и соответствует действительности, но не исчерпывает суть дела и неоправданно возводит вторичный момент к первичному. Пожалуй, более правильно проводить различие так, чтобы семейными, в частности супружескими, признавать только те обязанности, которые сами по себе направлены на организацию совместной жизни и имущественной общности супругов, на достижение целей семейной жизни в широком смысле. По крайней мере в известном смысле применительно к обязанности уплаты алиментов (ср. § 1361 BGB) дело обстоит иначе, а потому не дает возможности отыскать содержательное отличие прав на алименты от обыкновенных прав требования. Семейно-правовой элемент присутствует лишь в основании возникновения этих прав.
--------------------------------
<31> В то время как другое внутреннее отличие совершенно отрицается, так, Thon. S. 191.
<32> Так, v. Tuhr. Allg. Teil I. S. 146.
Несмотря на это, также нельзя упускать из виду внешнее действие семейного права. В общем виде оно равным образом свойственно семейным правам, как и правам требования, а при необходимости может приводить к возникновению требований о возмещении вреда против нарушителей - третьих лиц, в частности, согласно § 823.1 BGB. Конечно, в науке и в судебной практике вопрос о такой возможности является, как известно, до сих пор чрезвычайно спорным <33> и требует более подробного исследования. В принципе нет оснований для категоричного отклонения этой возможности. Кроме того, логично предположить, что отсутствие однозначного признания законом иска супруга против третьих лиц, неправомерно удерживающих другого супруга, находящегося, например, в состоянии душевного расстройства, бессознательности или иной беспомощности, приводит к нарушению семейной жизни и причиняет вред супружеским отношениям. Разумеется, в том случае, когда другой супруг сам активно способствует возникновению и сохранению противного браку и семейной жизни состояния, соответствующее требование будет направлено исключительно или в первую очередь против него самого.
--------------------------------
<33> Против деликтной ответственности нарушителя - третьего лица среди прочих RG. Entsch, 71, Nr. 27. S. 128, также мой Kommentar zu 823. Ziffer 3 cy, в пользу этого Gierke. D. Privatrecht III. S. 891. Anm. 38.
VII
В настоящей статье нет необходимости подробно останавливаться на наследственном праве. Сегодня не приходится сомневаться в том, что при этом мы не имеем дело с каким-либо особенным по своей структуре видом прав. То, что приобретает наследник, является комплексом разнообразных прав (и обязанностей) крайне различного содержания, объединенного лишь единым актом наследования и наряду с этим известными особыми целями, которым призван служить весь этот комплекс, в частности в качестве преимущественного совокупного фонда удовлетворения интересов кредиторов наследодателя.
Наследник не имеет никакого особого права наследования помимо отдельных наследуемых прав. В притязании наследника на наследство нельзя видеть некое самостоятельное материальное требование по типу, например, притязания на право собственности. Права наследника на самом деле представляют собой не что иное, как соединение различных отдельных притязаний в отношении отдельных частей наследства, соединение, из которого, разумеется, вытекают определенные как процессуальные, так и материально-правовые последствия (см., например, §§ 2026, 2029 BGB).
Напротив, в рамках статьи о структуре частных прав следовало бы подробнее остановиться на притязаниях и возражениях, а равно на секундарных правах. Все же я хочу отказаться от этого предприятия, поскольку для детального анализа этих недостаточно исследованных правовых явлений здесь не найдется места. В то же время я мог бы лишь вкратце повторить то, что мной уже в другом месте <34> сказано <35>.
--------------------------------
<34> В Kommentar zum Allgemeinen Teil. S. 581 f. и 595 f.
<35> См. теперь также замечательное рассуждение v. Tuhr. Allgem. Teil I. S. 159 f.
Необходимо лишь коротко отметить, что критерий различия прав господства и прав на получение исполнения неприменим к притязаниям и возражениям. Каждое притязание является правом на определенное поведение конкретного лица и в этом отношении родственно правам требования. Слишком радикальным является взгляд, согласно которому предлагается видеть в любом притязании лишь простое право требования. Такой подход неприемлем, поскольку вещные и семейно-правовые притязания отличаются от обязательственных не только основаниями возникновения, но своей целью и продолжительностью, так как направлены на установление соответствующего вещного и семейно-правового состояния.
Обязательственное притязание, разумеется, не следует отличать от права требования, оно полностью совпадает с ним, если сводится к одному лишь притязанию, как, например, обязательственное право требования из беспроцентного займа полностью покрывает притязание на возврат заемных средств. В том случае, если дело обстоит иначе, обязательственное отношение как целое следует отличать от вытекающих из него отдельных притязаний, соответственно рассматривать как общее и частное.
Кроме того, все без исключения притязания могут обладать абсолютным действием, приобретая, как и права требования, юридическую защиту во внешнем отношении.
Притязание является наиболее важным, но ни в коем случае не единственным видом осуществления права. Носитель права не нуждается в нем при осуществлении вещных прав господства, а равно личных властных отношений, когда он исключительно путем одностороннего произвола и собственных сил может достичь соответствующего его праву состояния. Но также при исполнении обязательств и семейных обязанностей, а равно и при осуществлении защиты права во внешнем отношении наряду с притязанием часто существуют иные возможности. В частности, возражение, которое ни в коем случае не является просто несамостоятельным следствием притязания, а потому не всегда разделяет его юридическую судьбу (ср. §§ 478, 821, 853 BGB).
К секундарным правам противоположность внешнего и внутреннего действия можно применять в той мере, в какой третьим лицам запрещено причиняющее вред вмешательство в осуществление секундарного права, при возможности уклонения от деликтной ответственности по § 823, abs. 1 (см. Oertmann к ней ziffer 3 f. и там цитированные, сверх этого v. Tuhr. Указ. соч. S. 218). Это справедливо, в частности, для права охоты и других исключительных прав на присвоение, но, по моему мнению, также и для секундарных прав, которые осуществляются в отношении определенного лица в той мере, в какой третье лицо имеет возможность вмешиваться в это отношение.
Напротив, что касается внутренней стороны таких прав, не учитываются различия между дозволенностью на осуществление господства и дозволенностью на получение исполнения. Во внимание принимается лишь родственная этому разница между абсолютными секундарными правами и секундарными правами в отношении строго определенного лица. Секундарное право вообще не имеет никакого самостоятельного содержания, а является лишь производным образованием, призванным вызвать возникновение и прекращение иных, самостоятельных прав. По структуре этих самостоятельных прав вряд ли имеет смысл выделять имеющие к ним непосредственное отношение секундарные права.
К секундарным правам относятся или родственны им также права управления (die Verwaltungsrechte) чужой имущественной массой, например право мужа в отношении внесенного имущества жены. Речь идет при этом о полномочиях <36>, теоретическое осмысление которых затруднительно. Управомоченный имеет здесь возможность распоряжаться предметами в составе управляемой имущественной массы, разумеется, не без ограничений. Хотя он действует при этом от собственного имени, в то время как носитель родственных прав представительства выступает от имени самого управомоченного <37>.
--------------------------------
<36> V. Tuhr. Указ. соч. S. 167.
<37> Право пользования отдельными предметами в составе имущества жены следует, по моему мнению, рассматривать в качестве вещного права, сходного с узуфруктом, так же полагает v. Tuhr. Указ. соч. S. 137.
Наконец, здесь следует вспомнить о правовых ожиданиях, или правах ожидания, которые нередко возникают, например, в случае заключения сделок под отлагательным условием, учета правового статуса зачатого, но еще не родившегося ребенка, при наложении ареста на будущие доходы и т.д. В каждом таком случае в общем виде уже имеется фактический состав возникновения прав, но пока отсутствует необходимое условие возникновения, например факт вступления в силу сделки или соблюдение установленного законом требования, либо один из элементов правоотношения (субъект или объект) уже находится в процессе возникновения, однако пока не существует.
Вопрос о том, достойно ли такое ожидание статуса действительного права, вызывает сомнения и пока окончательно не выяснен <38>. По моему мнению, при сомнении следует отрицательно ответить на этот вопрос. Подобное ожидание само по себе является скорее лишь стадией возникновения права. Но, разумеется, в некоторых случаях, когда элементы права уже имеются в наличии, ничего не препятствует признать само ожидание правом некоего особого "младшего" типа. Вместе с тем применительно к возникновению этого права правопорядок будет безразличен к факту незавершенности фактического состава или несоблюдению установленных законом требований.
--------------------------------
<38> См. к этому: Zitelmann. Internat. Privatrecht. II. S. 50 f.; Semeka. Arch. Burg. R. 35. S. 125 f.; Leonhard Fr. Arch. f. Rechtsphil. Bd. 10; Oertmann zu BGB. § 161. Z. 3 и в "Rechtsbedingung". 1924. S. 121 f.
Перевод с немецкого
аспиранта кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ
имени М.В. Ломоносова
Е.Ю.Самойлова