!Учебный год 2024 / Сулейм-1

Надо сразу сказать, что ценность этого Закона – в законодательном решении вопроса об иммунитете государства и его собственности. Что касается совершенствования деятельности третейских судов, то внесенные изменения немногочисленны и незначительны. Можно сказать: гора родила мышь.

Причем основные изменения внесены в Закон о международном коммерческом арбитраже.

Странная вещь: вместо того, чтобы улучшить Закон о третейских судах, устранив из него необоснованные ограничения деятельности третейских судов, большинство изменений внесено в Закон о международном коммерческом арбитраже. При этом аналогичные изменения в Закон о третейских судах не внесены, речь идет о таких статьях, как ст. 41 «Отказ от права на возражение», ст. 6-1 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в компетентном суде», ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража», ст. 20 «Начало арбитражного разбирательства», ст. 24 «Получение сторонами письменных сообщений».

Однако не учитывается, что в Казахстане не существует отдельно третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Один и тот же арбитраж может выступать как третейский суд (когда обе стороны спора – резиденты) и как международный коммерческий арбитраж (когда одна из сторон – нерезидент). Поэтому непонятно, как конкретный арбитраж будет применять нормы Закона о международном коммерческом арбитраже, когда он выступает в качестве третейского суда?

Так, например, согласно ст. 9-1 «Условия деятельности постоянно действующего арбитража» Закона о международном коммерческом арбитраже постоянно действующий арбитраж ведет реестр своих арбитров. Информация о постоянно действующем арбитраже, реестр арбитров, об арбитражных решениях при согласии сторон спора, юридический адрес и регламент работы размещаются в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного ознакомления физическими и юридическими лицами.

Поскольку указанные требования к условиям деятельности постоянно действующего арбитража не были продублированы в Законе о третейских судах, возникает закономерный вопрос: обязан ли арбитраж, постоянно рассматривающий споры между резидентами (третейский суд), составлять реестр арбитров и вместе с информацией о постоянно действующем третейском суде, о вынесенных решениях при согласии сторон спора, о юридическом адресе и регламенте работы, размещать такой реестр в сетях телекоммуникации общего пользования и в средствах массовой информации для свободного оз-

накомления физическими и юридическими лицами? Если исходить из Закона о внесении изменений, то не обязан, хотя вряд ли это справедливо, так как именно для третейского суда важно, чтобы граждане Казахстана знали о наличии такого суда, его месте нахождения, о его арбитрах (третейских судьях), о регламенте работы, иными словами, имели свободный доступ к информации о постоянно действующем третейском суде.

К большому сожалению, Закон о внесении изменений не выполнил главной своей задачи: снять необоснованные ограничения деятельности третейских судов, их дискриминацию по сравнению с международным коммерческим арбитражем. На практике наличие таких ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов.

Дальнейшее совершенствование законодательства в этой сфере, на наш взгляд, должно вестись по следующим основным направлениям.

1) Снятие ограничений в компетенции третейских судов

Третейский суд (арбитраж) рассматривает только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров. При этом ограничение компетенции третейского суда в отличие от арбитража состоит в том, что третейским судам в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона о третейских судах неподведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами РК.

Здесь можно говорить о необоснованных ограничениях деятельности третейских судов, их дискриминации по сравнению с международным коммерческим арбитражем. Так, например, национальные компании необоснованно ограничены в возможности рассмотрения споров с казахстанскими компаниями в порядке третейского разбирательства, поскольку существует риск, что государственные суды могут отменить решение третейского суда, ссылаясь на то, что в споре с нацкомпанией были затронуты интересы государства. При этом любой нерезидент сможет включить в такой же контракт с нацкомпанией оговорку и отдать свой спор по контракту на рассмотрение независимому арбитражу. На практике наличие подобных ограничений очень серьезно тормозит развитие третейских судов.

Для дальнейшего успешного развития третейских судов в Казахстане необходимо снятие необоснованных ограничений в их компе-

тенции, а именно исключение из Закона о третейских судах норм о запрете на рассмотрение в третейском суде споров, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, естественных и доминирующих монополистов.

Кроме того, для дальнейшего успешного развития третейских и арбитражных судов в Казахстане необходимо исключить из действующих законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже ограничения полномочий третейских судов (арбитражей) рассмотрением лишь договорных споров (т.е. споров, возникающих из гражданско-правовых договоров).

Для сравнения необходимо отметить, что подобного ограничения нет в законодательстве стран СНГ. В частности, согласно п. 2 ст. 1 Федерального закона от 24 июля 2002 г. «О третейских судах в Российской Федерации» в третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. В соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

2) Исключение принципа законности как основания

для обжалования решений третейских судов

В соответствии с подп. 2 ст. 4 Закона о третейских судах принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции РК, законодательных и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан. Согласно подп. 2 ст. 4 Закона коммерческом арбитраже данный принцип означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права. В соответствии с п. 1 ст. 36 Закона о третейских судах решение третейского суда должно быть законным и обоснованным.

Принцип законности, как известно, является общеправовым принципом. В юридической литературе высказывались различные точки зрения на необходимость законодательного закрепления указанного

принципа в отношении арбитражного (третейского) разбирательства. Так, например, И.П. Грешников считает, что данный принцип «обычен для уголовного права и процесса, а также административного права и законодательства о прокурорском надзоре. Несколько нелепо выглядит попытка казахстанского законодателя применить этот публично-правовой и даже уголовно-правовой принцип в законе, который регулирует вопросы частного третейского судопроизводства»1.

С высказанной позицией сложно согласиться, поскольку, во-пер-­ вых, общие основания принципа законности заложены в Конституции РК, в частности в ст. 4, 34, а во-вторых, данный принцип, представляя собой системообразующий принцип, характерен и для гражданского процессуального права (ст. 6 ГПК РК). Будучи актом правоприменения, решение третейского суда должно быть законным и обоснованным.

Принцип законности, являясь общеправовым принципом, безусловно, должен действовать и при разрешении споров в порядке арбитражного (третейского) разбирательства, однако вопрос здесь главным образом заключается в том, как правильно интерпретировать содержание данного принципа в рамках арбитражного (третейского) права. В юридической литературе неоднократно высказывались суждения о том, что действие общеправовых принципов в третейском (арбитражном) праве необходимо интерпретировать несколько иначе, чем в гражданском процессуальном праве, поскольку их действие

втретейском судопроизводстве несколько отличается от функционирования в сфере государственного судопроизводства2.

ВЗаконе о третейских судах среди оснований обжалования решения третейского суда в компетентном (государственном) суде названо противоречие такого решения принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан (подп. 5 п. 2 ст. 44 Закона).

Вопрос о возможности обжалования решения третейского суда

вслучае его противоречия принципу законности широко обсуждается

вказахстанской юридической литературе. Как отмечает И.П. Грешников, «большинство сторонников применения данного принципа к третейскому разбирательству оправдывают его появление в Законе необходимостью контроля официальной судебной властью за законностью решений третейских судов»3.

1  См.: Грешников И.П. Комментарий к ст. 4 Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах» // Комментарий к Закону Республики Казахстан «О третейских судах» (постатейный) / Отв. ред. И.П. Грешников. Алматы: Юрид. центр IUS, 2009. С. 28–29.

2  Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 519.

3  Грешников И.П. Указ. соч. С. 28.

Однако сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречит сущности третейского разбирательства. Ведь принцип законности – это соблюдение всех нормативных правовых актов (подп. 2 ст. 4 Закона

отретейских судах). Но для того, чтобы установить противоречие решения третейского суда какому-либо нормативному правовому акту, государственный суд должен проверить такое решение по существу. Без этого невозможно обнаружить предполагаемое противоречие. Иначе говоря, государственный суд превращается в вышестоящую инстанцию, проверяющую законность решения третейского суда по существу и в зависимости от собственной оценки решающую, сохранить или не сохранить юридическую силу такого решения.

На практике это означает, что государственный суд может отменить решение третейского суда в случае малейшего на взгляд государственного суда нарушения любого приказа министерства или любого решения районного акима. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречит основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире, и это запрещено во всех международных документах.

Недаром подобного основания отмены решения нет в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. В конце концов, это просто унизительно, когда в Законе, написанном для иностранцев, нет таких ограничений, которые установлены для граждан Республики Казахстан.

Таким образом, необходимо исключить из подп. 5 п. 2 ст. 44 Закона

отретейских судах упоминание о принципе законности как основании для обжалования решения третейского суда.

3) Субъекты обжалования решений третейских судов (арбитражей)

Проблематичным в настоящее время является вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей. В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорится, так как совершенно очевидно (в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ), что такими субъектами могут быть только стороны,

иникто иной. И вот почему. Обращение к арбитражному (третейскому) разбирательству в предусмотренных законами о третейских судах

ио международном коммерческом арбитраже случаях является одним из способов защиты гражданских прав и возможно лишь при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного

(третейского) соглашения, являющегося по своей правовой природе гражданско-правовым договором.

Согласно п. 2 ст. 2 ГК граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. При этом в силу п. 1 ст. 8 ГК граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту, которая в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом. Таким образом, инициатором (третейского) арбитражного разбирательства могут быть исключительно стороны третейской (арбитражной) оговорки.

Что касается третьих лиц, то Закон о третейских судах упоминает

оних дважды: в подп. 2 п. 1 ст. 24 и в п. 2 ст. 44, когда речь идет о праве лица, права которого были затронуты, подать заявление об отмене решения третейского суда (т.е. фактически в данном случае речь идет

онаделении третьих лиц, не привлеченных к участию в деле, правом на обжалование решения, вынесенного третейским судом).

Согласно подп. 2 п. 1 ст. 24 Закона о третейских судах третейский суд возвращает исковое заявление, если затрагиваются интересы третьих лиц, не являющихся участниками третейского соглашения.

Вп. 1 ст. 44 Закона о третейских судах закреплено, что решение третейского суда может быть обжаловано сторонами. Однако в п. 2 ст. 44 появляется другая формула: «решение третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что...». То есть появились еще другие лица (не стороны), которые могут подавать заявления об отмене решения.

Более того, нормы данной статьи, наделяющие третьих лиц, не участвующих в третейском разбирательстве, правом обжалования решений третейских судов, находят свое процессуальное наполнение в совершенно изумительной по своей юридической некорректности формуле, закрепленной в ст. 331-1 и 426-1 ГПК. В соответствии с этими статьями заявление об обжаловании решения третейского суда может быть подано не только сторонами третейского (арбитражного) разбирательства, но и третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанности которых третейский суд (арбитраж) принял решение по основаниям, предусмотренным законом.

Данные нормы неоднократно подвергались справедливой и обоснованной критике, поскольку решение арбитража обязательно только для

сторон и ни в каком случае не может затронуть третьих лиц. С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон? В отношении международного коммерческого арбитража это не так страшно, так как основания для обжалования там только процессуальные, но в отношении третейского суда дело обстоит гораздо хуже, так как там среди оснований обжалования есть противоречие принципу законности.

Кроме того, в обеих статьях ГПК не указан срок, в течение которого может подать ходатайство третье лицо, не привлеченное к участию

вделе, но в отношении прав и обязанностей которого суд принял решение. Надо думать, срок для подачи ходатайства не может превышать для них сроков, установленных для сторон.

Данная формула несет в себе большой риск для деятельности третейских судов Республики Казахстан, поскольку она создает предпосылки для обжалования решения третейского суда практически любым лицом.

Всвязи с этим необходимо исключить из ГПК, а также Закона о третейских судах возможность обжалования третьими лицами решений, вынесенных третейскими судами (арбитражами).

Арбитражные суды в Казахстане. В Казахстане не так много арбитражных судов. Точное количество их неизвестно, так как единого центра и статистики деятельности третейских судов не существует. Можно предположить, что общее их количество свыше, в основном

вАлматы. Первые третейские суды, которые были созданы в Казахстане в 1992–1993 г. – это Арбитражная комиссия при Союзе Торговопромышленных палат РК и Международный третейский суд IUS. Я был основателем и бессменным председателем Арбитражной комиссии при РК, но в 2004 г. ушел оттуда, так как руководство ТПП РК очень мало думало о развитии арбитражного суда. 5 января 2005 г. я стал председателем Казахстанского Международного Арбитража, поанглийски «Kazakhstani international arbitrage» (KIA), который за пять лет существования превратился в ведущий арбитражный (третейский) суд в Казахстане.

Регламент арбитражного разбирательства КМА разработан в соответствии с законами о третейском суде и о международном коммерческом арбитраже, а также с учетом регламентов ведущих институциональных арбитражей мира.

Качество арбитражного разбирательства зависит не только от тщательного проработанных процедурных механизмов, но и от квалификации арбитров. Поэтому список арбитров КМА состоит из ведущих казахстанских и международных специалистов в области права, кото-

рые являются признанными авторитетами не только в научных кругах, но и среди практикующих юристов.

Так, в настоящее время постоянно действующими арбитрами КМА являются 130 высококвалифицированных специалистов, почти половина из них иностранные эксперты в различных областях права Австрии, Бельгии, Великобритании, Германии, Индии, Китая, Нидерландов, Польши, России, Украины, Таджикистана, Узбекистана, Сингапура, США, Франции, Чехии, Швеции и Японии.

Учитывая высокую квалификацию арбитров, КМА может проводить рассмотрение споров на английском языке, причем даже без привлечения иностранных экспертов.

КМА предлагает сторонам использовать такой механизм альтернативного разрешения спора, как посредническое разбирательство, которое осуществляется в соответствии с Регламентом посреднического разбирательства КМА.

Согласно разработанным Правилам администрирования арбитражных (третейских) разбирательств в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ КМА может содействовать сторонам, выбравшим в качестве инструмента рассмотрения спора арбитраж ad hoc и компетентного органа, в предоставлении административных услуг секретарского, технического характера.

Казахстанский международный арбитраж установил партнерские отношения с ведущими арбитражными учреждениями разных стран. В их числе Китайская внешнеторговая и арбитражная комиссия (CIETAC), Японская коммерческая арбитражная ассоциация, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, Корейский Совет по коммерческому арбитражу (КСАВ), Международный Арбитражный суд Международной торговой палаты и др.

24 сентября 2008 г. КМА заключил Соглашение о сотрудничестве с Национальной Экономической Палатой Казахстана «Союз «Атамекен»».

Вноябре 2006 г. КМА совместно с НИИ частного права провел первый в истории Казахстана Конгресс по международному арбитражу

врамках движения за объединение арбитражных учреждений стран Азиатского региона.

В2007 г. Казахстанский Международный Арбитраж при поддержке НИИ частного права открыл Академию Арбитража – семинары для практикующих юристов, которые проводятся на бесплатной основе. Первый семинар в рамках Академии Арбитража состоялся в январе 2007 г.

Цель Академии Арбитража – предоставить практикующим юристам актуальную информацию о законодательстве Республики Казах-

стан в сфере международного коммерческого арбитража и третейских судов, его анализ, практику применения и другие аспекты, связанные с международным коммерческим арбитражем и третейскими судами в Республике Казахстан.

По окончании каждого семинара участникам выдается сертификат НИИ частного права и Казахстанского международного арбитража, подтверждающий участие в семинаре в области международного коммерческого арбитража и арбитражных разбирательств.

Арбитражное разбирательство в Казахстане, несмотря на все трудности и преграды, продолжает развиваться и, несомненно, займет достойное место в системе способов защиты прав граждан и юридических лиц.

7.5. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО КАК КОМПЛЕКСНАЯ ОТРАСЛЬ ЧАСТНОГО ПРАВА

Международное частное право в системе права

Вопрос о месте международного частного права (далее – МЧП) в системе права имеет давнюю историю. Он исследуется в сотнях книг и статей, автор каждого учебника по МЧП считает необходимым осветить данную проблему, высказать свою точку зрения.

Тем не менее этот вопрос до сих пор является одним из самых спорных в теории МЧП.

В настоящее время среди множества разных точек зрения на правовую природу МЧП и его место в системе права можно выделить три основных направления:

1)нормы МЧП входят в состав международного права в широком смысле слова («международники»). Эту точку зрения разделяют, например: С.Б. Крылов, М.А. Плотник, С.А. Голунский, М.С. Строгович, В.Э. Грабарь, M. Ладыженский, Ф.И. Кожевников, С.А. Малинин, В.И. Маргиев, В.И. Менжинский, И.П. Блищенко, Л.Н. Галенская,

атакже М. Геновский (Болгария), Мореро Кинтане (Аргентина) и др.;

2)МЧП входит в состав внутригосударственного права, а наука МЧП является одной из гражданско-правовых наук. При этом одни авторы считают, что МЧП – самостоятельная отрасль права («внутригосударственники») (А.Б. Левитин, Г.К. Матвеев, И.С. Перетерский, Л.А. Лунц, М.М. Богуславский, Л.П. Ануфриева, В.П. Звеков, Е.Т. Усенко, C. Поздняков, А.П. Мовчан, Н.В. Орлова, А.А. Рубанов, М.Г. Розенберг, а также А. Батиффоль – во Франции, М. КоппенолЛяфорс – в Нидерландах, М. Джулиано – в Италии). По мнению других авторов («цивилисты»), МЧП – это часть гражданского права

(М.М. Агарков, И.А. Грингольц, М.И. Брагинский, А.Л. Маковский, О.Н. Садиков и др.);

3) нормы МЧП состоят из двух частей, а именно из норм междуна- родно-правовых и норм внутригосударственных (сторонники «полисистемного комплекса»). Впервые это мнение высказал А.Н. Макаров, в дальнейшем оно было развито Р.А. Мюллерсоном, К.Л. Разумовым, В.Г. Храбсковым. Из западных авторов эту точку зрения разделяют Хосе де Иангус Мессиа (Испания), в какой-то степени М. Иссад1.

Я проанализировал большинство последних учебников и научных изданий по международному частному праву и установил следующее.

Первая концепция («международники») особым успехом не пользуется. Во всяком случае, ни в одном из современных учебников эта точка зрения не поддерживается.

Есть сторонники концепции МЧП как «полисистемного комплекса» (В.В. Гаврилов, И.В. Гетьман-Павлова, Н.Ю. Ерпылева, В.А. Канашевский, Т.Н. Нешатаева, А.С. Скаридов и др.).

Однако многие авторы все же склоняются к концепции, что МЧП является внутригосударственным правом, причем подавляющее большинство относят МЧП к самостоятельной отрасли права (Л.П. Ануфриева, М.М. Богуславский, Троян Бендерский, Г.К. Дмитриева, В.П. Звеков, Ш.М. Менглиев, М.А. Сарсембаев, Г.Ю. Федосеева и др.).

И только единицы рассматривают МЧП как часть гражданского права (В.Ф. Попондопуло), да и то они гражданское право понимают широко, включая туда и семейное, и трудовое, и даже гражданское процессуальное право.

Несомненно, отношения, регулируемые МЧП, носят международный характер. Исходя из этого, появились концепции широкого понятия международных отношений, и разделения международного права на международное публичное право и международное частное право. То есть МЧП рассматривается как подотрасль международного права2 или как самостоятельная отрасль в системе международного права в широком смысле слова3. Проводится деление норм международного права на публичные и частные и из этого выводится сущест-

1  Обзор литературы см., например: Международное частное право: Современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 78; Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647–1917). М.: Изд-во АН СССР, 1958; Усенко Е.Т. О научном вкладе Л.А. Лунца // Проблемы международного частного права. Сб. статей / Под ред. Н.И. Марышевой. M.: Контракт, 2000.

2  См., например: Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1947. С. 30, 32; Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647– 1917). Л., 1958. С. 463.

3  См.: Малинин С.А. Мирное использование атомной энергии. Междунар.-правовые вопросы. М., 1971.