!Учебный год 2024 / Filosofia_prava_34-44

(например, в результате революции), перестают считаться юридически связывающими поведение людей.

Кельзен определял право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке, для которых характерны имманентные санкции, т.е. такая угроза наказания, которая составляет обязательную часть логической структуры правовой нормы. Иными словами, правовое принуждение означает не то, что каждый нарушитель неминуемо будет наказан (этого может не произойти в действительности), а то, что, согласно праву, каждый нарушитель должен быть наказан. Наложение санкций должно последовать не в силу естественной закономерности, а в силу внутренней логики права, поскольку сама суть права заключается в том, что нормы устанавливают некое поведение как обязательное или запрещенное и содержат указание на применение принуждения к тому, кто нарушит предписания норм — это так называемый механизм вменения ответственности.

Важно отметить, что нормы права в качестве своих адресатов имеют, прежде всего, судей и иных правоприменителей. В этом основное отличие норм права от других социальных норм (морали, религии и т.п.) — последние обращены к самому индивиду (к примеру, «не убий», «не укради» и т.п.), тогда как первые (правовые нормы) обращены именно к тем, кто наделен компетенцией применять санкции (к примеру, «если кто-то украдет, то должен быть наказан следующим образом»). Не факт, что такие санкции найдут применение в действительности, что у правоприменителей будет намерение и возможность реально применить к нарушителю меры принуждения, но санкции всегда прямо или косвенно присутствуют в любой правовой норме. Здесь Кельзен занимает более последовательную позицию, чем Бентам и Остин, утверждая, что установление законодателя (определение понятия, провозглашение принципов и т.п.), лишенное санкции, будет «юридически незначимым материалом», даже если облечено в форму закона.

Может, разумеется, возникнуть ощущение, что описываемая Кельзеном структура нормы противоречит тому, что юристы встречают в своей повседневной практике. Большинство норм напрямую не предусматривают санкции за их нарушение, немалое количество норм вообще лишены возможности быть реализованными в принудительном порядке. Впоследствии Харт и многие другие правоведы критиковали Кельзена за этот тезис. Дело тут в том, что для Кельзена норма не содержится в готовом виде

в тексте закона; норма есть результат интеллектуальной реконструкции юристом лежащего перед ним юридического материала: правовых текстов, или, как их обозначает мыслитель, «юридических предложений» (Rechtssatz). Текст источника права может содержать указание на неблагоприятные последствия несоблюдения некоего правила — таким следствием может быть, к примеру, ничтожность договора или завещания, совершенного с нарушением требований к форме. В тексте может отсутствовать прямое указание на неблагоприятное последствие, но судебная практика может сформировать такое истолкование данного текста, что с его нарушением в правопорядке будет связываться то или иное неблагоприятное последствие (санкция). В тех же случаях, когда в правопорядке логически нельзя установить санкцию даже в таком широком смысле, то, по мнению Кельзена, применяется «весь правопорядок в целом», т.е. некое поведение (гипотетически) объявляется противоправным, даже если судьи или другие правоприменители не могут назначить за это поведение какое-либо наказание нарушителю.

Как же обосновываются те санкции, которые «косвенно» включены в состав нормы? Иными словами, как объяснить нормативный механизм, в рамках которого судья или иной правоприменитель путем истолкования правового текста связывает с нарушением нормы некоторую санкцию, которую законодатель изначально в текст не включил? Обоснованием будет служить то, что санкция всегда основана на правомочии ее применить и что сами правомочия нормативно выводятся друг из друга. Иными словами, если законодатель обязал судей решать споры даже при отсутствии подходящих норм или наказывать за противоправное поведение даже если в законах нет четких санкций против такого поведения, то из этого можно вывести право судей на расширительное толкование, которое позволяет применить непредусмотренную в законе санкцию. Кроме тех случаев, когда правопорядок содержит «замыкающие» принципы, т.е. запрет судье налагать наказание или расширительно толковать некоторые правовые тексты: например, уголовно-правовой принцип Nullum crimen, nulla poena sine lege (лат. — нет преступления, нет наказания, если они не предусмотрены законом), который предписывает освободить обвиняемого от уголовной ответственности, если совершенное им деяние не содержит состава преступления — расширительное толкование норм уголовного закона здесь не допустимо.

Но остается проблема последнего правомочия (кто управомочивает тех, кто управомочивает судей?), которую Кельзен решает через фикцию «основной

нормы». Она является источником единства правовой системы, это — мысленное допущение, которое постулируется (выдвигается в качестве гипотезы) в юридическом мышлении с целью обоснования всего правопорядка в целом. Основная норма не содержит нормативных предписаний в собственном смысле слова, но является базой для производных от нее полномочий, объясняя, почему правопорядок налагает на людей обязательства и почему следует подчиняться нормам именно правопорядка, а не нормам других социальных регуляторов, которые могут предписывать противное поведение.

Суть основной нормы можно объяснить примером, приведенным самим Кельзеном. Если ребенок задаст своим родителям вопрос о том, почему он обязан идти в школу, родители могут ответить: потому что они приказали ему это делать, и что дети должны слушаться родителей; на вопрос, почему следует слушаться родителей, он может услышать, что так поступают другие дети; другие дети поступают так, потому что это хорошо; поступать так хорошо, потому что в Библии сказано «Почитай отца твоего и мать твою, чтобы продлились дни твои на земле», и т.д., пока ребенок не дойдет до вопроса о том, почему нужно поступать так, как велит Бог. На этот вопрос дать ответ уже невозможно, поскольку соответствующие идеи являются предметом веры, а не разумного объяснения. Ответом ребенку на этот вопрос может быть — если ты веришь в Бога, то ты должен верить в то, что написано в Священном Писании, и делать то, что оно требует от людей. Примерно также функционирует и та схема истолкования, которой юристы объясняют механизм действия права: нужно поступать так, как если бы существовало безусловное обязательство подчиняться нормам правопорядка. Это первый аспект основной нормы, раскрывающий источник обязательности права. Следующий логически вытекающий из этой схемы вопрос — как определить то, что является правопорядком? Здесь проявляется второй аспект основной нормы как основания цепочки правомочий.

В правовых системах различных обществ нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя иерархию. Точнее, юристы описывают существующие в их правопорядке нормы так, как если бы они располагались в иерархической последовательности. Но это не статическая иерархия, а «динамичная система обоснования», где действительность конкретного правоприменительного акта выводится юристом, толкующим нормы, из норм, на которых этот акт основан; действительность этих норм выводится из вышестоящих норм и т.д. Причем, юристы могут разойтись во мнениях, какой нормативный акт или какой источник права должен иметь приоритет в

случае коллизии с другим актом или источником. Это означает, что иерархия норм и правовых актов является не заданным фактом, а результатом интерпретационной деятельности юристов, причем в разные моменты времени такая интерпретация (толкование) потенциально может приводить к различным выводам. Такое описание иерархического устройства правопорядка получило в учении Кельзена название ступенчатой теории (Stufenbautheorie) или динамической теории толкования права: акты толкования могут бесконечно надстраивать и перестраивать нормы и их отношения в рамках правопорядка, и в этом смысле право находится в постоянной «динамике».

В качестве иллюстрации кельзеновской логики описания правопорядка может служить действие пристава по описи, продаже имущества должника. Сам по себе этот акт принуждения не содержит в себе норм, но для квалификации его в качестве правового (и отличения от схожих по своему фактическому содержанию действий рэкетиров по изъятию имущества от должника) необходимо связать его с той нормой, которая заложена в вышестоящем правовом акте, т.е. в том судебном решении, где должнику присуждается выплата долга. Это судебное решение содержит в себе то, что Кельзен называет «индивидуальной нормой», т.е. властное повеление, снабженное правовой санкцией («предписывается оплатить долг, в противном случае судебный пристав опишет и продаст имущество»).

Далее, эта индивидуальная норма судебного решения связывается с общими нормами законов, в силу которых она создана (т.е. с процессуальными кодексами, которые устанавливают, что есть судебное решение и каковы его юридические последствия; и материально-правовыми законами, на которых основано судебное решение), и, наконец, цепочка обоснования (что набор общих предписаний, созданный парламентом, называется законом и имеет обязывающую силу; что люди, собравшиеся по определенной процедуре, являются парламентом и могут издавать законы; что данная процедура позволяет созывать парламент, поскольку это установлено в конституции; что некий набор норм является конституцией, поскольку это следует из предшествующей конституции, и т.п.) приходит к основной норме, которая изначально управомочивает определенные органы на создание правовых норм в данном обществе.

В основании этой пирамиды находятся нормы исторически «первой конституции», т.е. того акта, который наделяет определенных лиц компетенцией на создание других правовых норм. Этот первичный акт

создается либо неким собранием людей, либо же просто соблюдением обычая, который с течением времени конституирует данный правовой порядок. Далее следуют «общие нормы», установленные в законодательном

административными органами при решении конкретных дел. Иными словами, в теории Кельзена понятие нормы права охватывает не только общеобязательные правила, установленные государственной властью, но и процесс их реализации на практике. С этой точки зрения, нормы делятся на общие, абстрактные предписания, которые устанавливают рамки поведения, и индивидуальные предписания. К числу этих последних относятся решения судей и иных чиновников, устанавливающие обязанность лица применительно к конкретной жизненной ситуации и скрепляющие эту обязанность угрозой санкции, либо наказывающие за нарушение обязанности в данной конкретной ситуации.

Как мы видели выше, понимание права в концепции Кельзена построено на отождествлении государства и права. Государство как организация принуждения идентично правопорядку, считал Кельзен, это — «централизованный правопорядок». Но не любая фактическая политическая сила, даже занимающая территорию, обладающая признаками государства, использующая символы, может считаться государством. Сила и принуждение на определенной территории только тогда свидетельствуют о государстве, когда они основаны на правовых нормах этого общества, на «первой конституции» или на производном от нее правовом акте. Развивая свою позицию, Кельзен приходил к последовательному, хотя и вызывающему выводу, что любое государство, в том числе авторитарное, является государством правовым (в нейтральном, а не в идеологическом смысле), тем самым преодолевая дуализм права и государства. Иными словами, любое государство является правовым союзом, и без норм права немыслимо никакое государство. При этом, истинность тезиса о том, что государство не может существовать без права, не означает обратного — того, что право не может существовать без государства. Кельзен вполне допускает нормы, созданные помимо государства, т.е. ситуации децентрализованных правопорядков в обществах, где нет государства и господствует обычное право.

Наглядным примером этого тезиса может служить позиция Кельзена в вопросах международного и конституционного права. С одной стороны, Кельзен выдвинул проект установления мирового правопорядка на основе

Прозвучавшие уже в начале XX в. на разных европейских языках, включая и русский, призывы к «возрождению естественного права» выражали недовольство господством позитивизма в юриспруденции. Действительное возрождение естественного права, его бурный «ренессанс» на Западе пришелся на первые десять—пятнадцать лет после Второй мировой войны. Именно в это время формировались новые представления о естественном праве, заметно обновлялись старые и складывались новые естественноправовые концепции.

Возрождение естественного права было по сути дела ренессансом антипозитивистского правопонимания в целом. Содержательная новизна правопонимания, в той или иной мере и форме присущая различным концепциям послевоенного возрожденного естественного права, связана прежде всего с антитоталитаристской трактовкой права. Речь при этом шла не о возврате к старому, а о радикально новом переосмыслении всего комплекса традиционной естественноправовой тематики (включая проблемы соотношения естественного и позитивного права) с учетом качественно новых знаний о судьбах, смысле и значении права в условиях совершенно новой социально-исторической ситуации — при тоталитаризме (фашистском, нацистском, большевистском).

В этом новом контексте традиционная модель противопоставления естественного и позитивного права наполнялась новым содержанием и стала широко использоваться в качестве исходной правовой основы для критического анализа антиправовой идеологии и практики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего законодательства. Юридический позитивизм обвинялся в том, что своей теоретической легитимацией любого властного произвола в качестве права он содействовал отрицанию объективных ценностей права и утверждению узаконенного бесправия при тоталитаризме.

Возрождающееся естественное право выступало в тех условиях как объединяющее начало и общая платформа для всех противников юридического позитивизма. Причем каждое из многочисленных направлений антипозитивистской правовой мысли развивало свое представление о естественном праве, его истоках, смысле и т. д.

Для возрожденного естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в

которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими потребностями и ожиданиями, с духом времени.

В рамках теологических учений в целом явно превалируют неотомистские (католические) концепции естественного права.

Один из крупных представителей неотомизма XX в. французский богослов Жак Маритен (1882—1973), профессор католического университета в Вашингтоне, развивал персоналистскую концепцию естественного права. Согласно этой концепции, естественное право изначально вложено в природу человека вечным законом, который трактовался уже Фомой Аквинским как источник всех остальных законов и всеобщий закон мироздания, непосредственным проявлением которого является естественный закон. Здесь же, в естественном законе, исходящем от вечного закона, коренятся, по концепции Маритена, права человека как естественно-правовое признание достоинства человеческой личности.

Естественное право Маритен определяет как идеальный порядок человеческих действий, которому как божественно-разумному образцу (модели) должны соответствовать позитивное право и его применение на практике. При этом Маритен, ссылаясь на невозможность абсолютного познания естественного права, таящегося в глубине человеческого сердца, предупреждает против отождествления естественного права с той или иной концепцией (неизбежно ограниченной и относительной) его понимания и против попыток выражения принципов иерархической системы естественноправовых ценностей в виде некоего кодекса позитивированных норм.

Концепцию вечного и неизменного естественного права, от которого зависят и из которого происходят все человеческие правила, предписания и установления, включая позитивное право и мораль, отстаивал бельгийский неотомист Жан Дабен. Естественное право трактуется им как основание позитивного права, но его влияние на позитивное право опосредуется через мораль. Вечность и неизменность естественно-правовых предписаний обусловлена их источником — вечностью и неизменностью природы человека, которая проявляется в человеческих склонностях и влечениях.

Австрийский неотомист Йоханнес Месснер (1891 — 1984) выступал за исследование естественного права в духе «традиционной естественноправовой этики», которая восходит к Платону и Аристотелю и была развита дальше Августином и другими теологами. Эта линия развития традиционного естественноправового учения, по оценке Месснера, особо

значима в современную эпоху «кризиса этики» для ответа на фундаментальные вопросы человеческого существования.

В естественноправовой антропологии Месснера всеобщность требований естественного закона трактуется как внутреннее свойство самой человеческой природы. Естественный закон — это «внутренне присущий природе человека и обязывающий его самоопределение способ действия для достижения поведения, требуемого действительностью человеческого бытия». Среди априорно постигаемых правовых принципов, которые выражают смысл «неизменного естественного права» и вместе с тем обозначают направления к его применению и конкретизации, Месснер выделяет основной (главный) принцип («поступай справедливо, избегай несправедливости»), из которого затем выводятся «первичные элементарные принципы», требующие соблюдения меры, мира, честности, внешнего порядка и т. д., и «вторичные элементарные принципы», отвергающие ложь, воровство и т. д. как зло.

«Нравственная ответственность» рассматривается Месснером как «связующее понятие, которое ведет от нравственности к праву», которое определяется им как «минимум нравственности, необходимый для существования общества».

Характеризуя «видовое своеобразие права», Месснер писал: «Право отличается от нравственности в четырех отношениях: оно касается, вопервых, — лишь внешних способов поведения в общественной жизни; вовторых, — содержательно определенных обязанностей; в-третьих, оно уполномочивает к принуждению требуемого поведения; в-четвертых, уполномочивает к принятию обществом норм с целью установления правовой безопасности».

Хотя «уполномочивание к применению принуждения» — это, по Месснеру, и «существенная составная часть права, но не единственная его сущность». В этой связи он солидаризируется с гегелевским подходом (принуждение — не основополагающая сущность права, а средство восстановления нарушенного права) и критикует «теории принуждения индивидуалистических и коллективистских направлений позитивистской философии права, которые полностью отождествляют право с государственной системой принудительных норм».

Для непосредственного нравственно-правового сознания человека очевидно, утверждал Месснер, что, во-первых, право есть право, даже если отсутствует

возможность к принуждению его действия, и, во-вторых, что каждое право включает в себя правопритязание на принуждение к определенному поведению. «Оба этих принципа, — писал он, — относятся к априориям человеческого правосознания. Сущность и достоинство права не связаны с возможностью его осуществления физической силой. На такой основе держится заблуждение, согласно которому естественное право не имеет сущности права потому, что никакая физическая сила не обеспечивает признание его основных положений». Закон должен соответствовать нравственной сущности права и «экзистенциальным целям человека». «Поэтому, — подчеркивал Месснер, — естественно-правовое учение всегда твердо придерживалось того, что правоустанавливающая власть в той мере, в какой она противоречит этим целям, является узурпированной; она лишена действительных правовых основ».

Согласно концепции неотомиста Альберта Ауэра, «естественное право — это вопрос философской антропологии, рассматривающей человека в его метафизическом человеческом достоинстве». Поясняя соотношение традиций и современности в юснатурализме, он писал: «Выражение «современное естественное право» не может касаться содержания основных аксиом, но должно относиться лишь к материи их применения. Собственно естественное право (в его правонесущих основах) должно оставаться тем же самым в своих теоретико-философских аксиомах и лишь по-новому засиять в своей новой материи». Наше понимание основных принципов естественного права может углубиться и конкретизироваться, но они сами остаются неизменными. «Также и в будущем — в любой хозяйственной и политической ситуации — все государственно-политические, социальные и хозяйственные расхождения будут выправляться с помощью вечно действующего метафизического естественного права».

Плюрализм вариантов царит и внутри неопротестантского направления трактовки естественного права. Одни авторы (К. Барт, Эрнст Вольф, Эрик Вольф, X. Домбоис, Ф. Хорст и др.) в своих представлениях об источнике и способе обоснования естественного права непосредственно апеллируют к божественному праву и религиозной вере. Другие авторы (Э. Бруннер, Ж. Эллюль и др.), дистанцируясь от непосредственного божественного первоисточника естественного права, трактуют его как некоторую производную форму проявления и бытия божьей воли, намерения, мысли — в виде божественно сотворенного порядка природы, который как образец должен иметь нормативное значение для справедливых человеческих установлений.