!Учебный год 2024 / Радбр

Философия права

правовой статьей XX века. А «формула Радбруха» неоднократно применялась немецкими судами при денацификации Германии и в отношении законов бывшей ГДР.

В заключение этого краткого обзора необходимо отметить еще одну немаловажную деталь, касающуюся изучения и преподавания теории и философии права в нашей стране и за рубежом. Теория и философия права призваны служить инструментом для более эффективного применения действующего законодательства. В нашей же стране философия права как научная дисциплина и как учебный предмет носит чисто академический характер и мало приспособлена для нужд практики.

Осталось лишь добавить, что перевод «Философии права» Г. Радбруха сделан с немецкого издания 1999 года, выпущенного в свет издательством C.F. Milller, Heidelberg. Несмотря на прошедшие 70 лет она продолжает оставаться на удивление современной и полной плодотворных идей, учит думать и глубже понимать право. Осознание нашими юристами ее лейтмотива - право должно служить справедливости - будет способствовать укреплению доверия к отечественному праву, основательно подорванного и самой властью, и судейским сословием.

Вцентре этической теории И. Канта стоит человек, его достоинство, его судьба. И все должно делаться во имя Человека. Г. Радбрух заканчивает свою статью «Законное право» и «Надзаконное право» гимном правовому государству и демократии, которые следует беречь, как зеницу ока. В этом смысле он верный последователь И. Канта. Его книга написана в той же гуманистической тональности. Она - классика философии права. И нельзя не согласиться с авторами послесловия к немецкому изданию, что она войдет с нами в XXI век (выпуск книги тем же издательством в конце 2003 года лишь подтверждает эти слова).

Взаключение хотелось бы выразить слова самой искренней и сердечной признательности Институту «Открытое общество» и издательству «Международные отношения», без поддержки которых книга не смогла бы увидеть свет, а также поблагодарить выпускников и студентов факультета права Государственного университета - Высшая школа экономики Ефременкова И.Н., Косорукова К.А., Скуридину К.В., Терезову Ю.Ю., Вандрушеву О.Ю. и Гаврикову В.В., и разумеется, мою жену Марину.

ЮМ. Юмашев

10

Каждый раз, когда мы размышляем, мир рассыпается на мелкие кусочки,

И каждый раз как-то незаметно, исподволь

мы создаем прекрасные мосты.

Рихард Демель

§ 1. Действительность и ценность

Философия права - часть философии. Поэтому представляется необходимым рассмотреть прежде всего общие философские предпосылки философии права1.

Наш жизненный опыт формируется... объективно существующей данностью, которая служит для него «сырым необработанным материалом» и в которой действительность и «ценность» хаотически переплетены и между ними нет упорядоченной взаимосвязи. Мы воспринимаем (познаем) людей и вещи, обладающие ценностью или не обладающие ею. И при этом не отдаем себе отчета в том, что мы, субъекты наблюдения, являемся источником ценностных критериев, а не вещи и люди - объекты этого наблюдения. Лицо человека, подобно нимбу, светится благородством. При созерцании ветвей старого дуба мы ощущаем священный трепет. Мы убеждены в токсичности ядовитого растения и видим в нем моральное зло2.

Первостепенной задачей разума является необходимость выделить собственное «я» из данности, противопоставить себя ей и тем самым отделить «ценность» от действительности.

Разум научается то отключать свое оценивающее сознание, то целенаправленно использовать его. И тем самым мы неосознанно, инстинктивно (wertblind) воссоздаем из хаоса данности сперва «царство природы» - ибо природа не что иное, как объективно существующая внешняя среда, данность, но только «очищенная» от вводящих в заблуждение оценок. И наоборот, когда разум, действуя осознанно, начинает устанавливать определенную шкалу ценностей и взаимосвязей между ними, то в данном случае он, как «царство ценностей», проти-

Нижеследующие соображения основаны на философских взглядах Виндельбанда, Риккерта и Ласка. Особенно важную роль для этой книги сыграла «Философия права» Ласка. См. Lask. Gesammelte Schriften, Bd. 1, 1923, S. 275 ff.

CM. Ed. Spranger. Lebensformen, 5 Aufl.,1925, S. 37.

11

Философия права

вопоставляется «царству природы»'". Инстинктивное (интуитивное, неосознанное) поведение с методологической точки зрения является элементом естественно-научного мышления, а оценивающий образ действия, применяемый систематически, характеризует «философию ценностей» в ее трех ипостасях: логики, этики и эстетики.

Однако наряду с инстинктивным и оценивающим поведением существуют два промежуточных вида: относящийся к ценности (wertbeziehende Haltung) и надценностный (метафизический) (wertuberwindende). Прежде всего, суть поведения, относящегося к ценности, можно наглядно пояснить на примере понятий, появление которых непосредственно им вызывается.

Понятие науки не идентично ценности истины; наука определенной эпохи характеризуется не только достижениями, но и заблуждениями.

Однако, если мы включаем как неудачные, так и успешные исследования в понятие науки, то получается, поскольку они были нужны и востребованы, что они подпадают под понятие истины. Ведь предназначение и суть науки, как объективно существующей данности, независимо от того, приходит она к истинным или ошибочным результатам, - служить истине. То же самое можно сказать и об искусстве,

втом смысле, что оно - неотъемлемая часть истории искусства...

Однако в данном случае речь идет не о прекрасном в чистом виде, а о смеси стиля и безвкусицы, объединенных одним понятием в интересах удовлетворения всеобщей потребности в красоте. Понятие морали с точки зрения этнографии включает в себя и угрызения совести, но лишь

всмысле тех неудач, которые имели место на пути ее стремления к

добру. Все эти и многие другие понятия охватываются понятием культуры. Оно поэтому имеет ту же структуру'2*1, что и те другие

'" В отношении представленного здесь взгляда на «четверичность» «царств мыслимого» (die Reiche des Denkbaren) см. у Гете касательно числа 4 (по поводу четырех элементов: «Ясное число, содержащее двойную симметрию и вытекающее отсюда удобство, делает такую теорию вполне распространенной». - Gesch. d. Farbenlehre (zu Jul. Caesar Scaliger) Bd. 40, S. 179). - О «четверичности» см. также Boll Sterngkube und Sterndeutung, 2 Aufl, S. 67. См. также о роли числа 4 в стихосложениии, риторике: Th. Bin. Horaz. - Lieder, Studien. 1925, S. 139-141. - Число 4 имеет почти у всех народов мистический смысл: Hartner-Frankfurt «Zahlen Systeme d. Primitiv-Volker» - Frkft. Ztg. 11. 11. 41. - Против моего понятия права «относящегося к ценности» см. Trentin. La crise du droit et de I'etat. 1935, S. 131 ff. (Эту книгу следует иметь в виду и при проверке моих идей.)

т Дитрих. Границы истории противВинделбанда-Риккерта. (4 принципа: 1. морфологический. 2. хронологически-топологический. 3. этиологический. 4. телеологический. Одинаково применяются в естественных и гуманитарных науках).

12

§ 1. Действительность и ценность

понятия: культура по определению историков не является «ценностью» в чистом виде (в прямом смысле этого слова). Скорее это понятие представляет' собой смесь гуманизма и варварства, вкуса и его отсутствия, истины и заблуждений.

Но во всех проявлениях понятия культуры, препятствующих или способствующих формированию ценностей, реализующих их или вводящих в заблуждение в этой связи, всегда подразумевается ссылка на ценность. И таким образом, хотя культура сама по себе не является ценностью, но она - объективно существующая данность, смысл и значение которой заключается в создании ценности или, говоря словами Штаммлера, «в стремлении к истинному»3. Из сказанного также следует, что относящийся к ценности образ мышления является методологическим инструментом наук о культуре.

Наряду с инстинктивным, оценивающим и относящимся к ценности образом мышления существует еще и надценностный, религиозный образ мышления. Религия0' - высшая форма утверждения всего сущего, которая всем вещам говорит свое «да»№ и «амен»ст, это - любовь без оглядки на «ценность» или ее отсутствие у влюбленных, неземное блаженство, возвышающееся над счастьем и несчастьем, божественная милость вне зависимости от вины и невиновности, умиротворение, что выше разума и его суетных проблем, «радостная метафизическая беззаботность» (Шелер) сынов Божьих, коим «все должно служить во благо». Этими новозаветными словами завершается история сотворения мира: «И посмотрел Бог на результат трудов своих и видит: все было сделано очень хорошо»4 (6>.

Религия означает преодоление негативной ценности (т.е. отсутствия ценности) (Unwert) и тем самым - что также важно - преодоление положительной ценности (Wert), которая мыслится лишь как противоположность ценности отрицательной (т.е. как отрицание своей про-

(3> О религии аналогично у Достоевского - «Бесы».

(А> Каждая &ещъ имеет свою противоположность, кроме Бога (персидский мыслитель).

<5> Св. Августин: «Все вещи - в Боге». Св. Дионисий: «Все вещи - ничто» М.

Экхарт.

<6> Все существа - чистое ничто. Я не говорю, что они малоценны или что-то значат. Они - чистое ничто. Бытие - ничто. Ни одно существо не имеет своего бытия, ибо их бытие зависит от существования Бога. (Пер. со старонемецкого Джозефа Квинта) - Eckhart, Predigten, № 40, p. 136, 23.

3Lehrb. d. RPh. 2.Aufl. 1923, Paragraph 29, Anm. 1.

4CM. Max Brod, Heidentum, Christentum, Judentum, Bd. 1 (1921), S. 64 ff.

13

Философия права

тивоположности): положительная и отрицательная ценности (т.е. ценность и ее отсутствие) (Wert und Unwert) становятся равнодействующими и тем самым уравновешивающими друг друга: «Тот, для кого все начинает приобретать одинаковую ценность, достигает того желанного состояния, когда становится возможным постижение вечности» (Ангелий Силезий). Но противопоставлением положительной и отрицательной ценностей снимается также противоречие между положительной ценностью и действительностью. Отрицание ценности в этом последнем смысле все же может быть ценностно или несущностно, так как мы называем ценность сущностью какой-либо вещи, если ценность понимается как принцип ее бытия5 <7>.

Религия, являясь преодолением противоположности положительной и отрицательной ценностей (между ценностью и ее отсутствием), обусловливает тем самым эту противоположность. Она - вопреки всему - утверждение всего сущегода. Иначе ее прекрасное Всепрощение ничем не отличалось бы от тупого равнодушия, инстинктивного образа действия, лишенного осмысленности<9>.

В сферу действия религии подпадает лишь то, что конструировалось в царстве как положительной, так и отрицательной ценности: религия находится «по ту сторону», природа - «по эту сторону» царства ценности. Она порождена неустранимостью контраста между ценностью и действительностью"^. И в каждом мгновении она должна вновь и вновь брать свое начало. Длительность исключается, ибо надцен-ностное не может опускаться до инстинктивного, неосмысленного поведения. Религия - не монастырь, в который приходят, чтобы уже никогда его не покинуть, а часовня, в которой странник прислонил свой посох к стене на время краткой молитвы.

<7> Некто спросил Всевышнего, когда придет Царство Божие, тот ответил: «Когда два (мира) станут Одним миром и когда внешнее и внутреннее сольются» - Clemens-Brief. - Die Apostolische Vaeter in: Bibliothek der Kirchenvaeter, hgv. U. Bardenhever u. a. 1918, S. 301.

mHe иметь совести - признак самого Высшего и самого Низменного, так как она прекращается в Боге и молчит у животного - Hebbel. 2. Ког. 1. 19.

тВ вере мы должны исходить из дуализма. В мышлении мы не можем этого делать. И это действительно так: Мы - дуалисты. Единственный монист - Бог... Мы все имеем из рук Божьих. Это означает - победить Дьявола. Царство

зла и Дьявол не имеют ко мне никакого отношения. Существует лишь Бог. И в конечном счете - метаморфоза, полная радости. - Ch. Blumhardt (См. Julie Schlosser. Das innere Licht, 1926, S. 102). 001«Все сущее - добро», August Brunner S.)., Grundfragen der Philosophie, 1933,S. 75ff.

14

§ 1. Действительность и ценность

Четырем формам образа мышления соответствуют 4 формы действительности: бытие, ценность, смысл и суть. Соотношение этих 4 царств можно также выразить следующим образом: природа и идеал, а над пропастью, что разверзлась между ними, переброшены два соединительных мостика: вечно обновляющаяся и развивающаяся культура и всегда достигающая цели религия, парящая на крыльях творения и веры.

И вот теперь настало время «поместить» право в эту «четырехэлементную» теоретическую конструкцию "Ч

Право - творение человеческого разума и как любое творение человека может быть понято только из собственной идеи. Попробуем дать определение столу, абстрагируясь от его целевого назначения. Итак, стол - это доска на четырех ножках. Но такое определение тотчас вызывает возражение. Ведь существуют же столы на трех или одной ножке. И даже откидные столики вообще без ножек. Последний пример показывает, что существенно важным для определения сути стола является лишь столешница. Но она также является не чем иным, как любая другая обработанная доска и отличается от себе подобных изделий лишь целью своего применения. И в результате стол можно было бы определить как приспособление, сделанное для того, чтобы сидящий за ним что-то на него ставил. Рассматривать все сделанное человеком с точки зрения «целеполагания», обусловленного слепыми природными силами (Zweckblind), то есть без оценочного суждения, невозможно. Точно так же невозможно инстинктивное, лишенное оценки суждение о праве или о каком-либо правовом явлении.

Естественно-научный анализ преступления, который стремились использовать в уголовной антропологии, возможен лишь в том случае, если понятию преступления, относящемуся к категории правовой

""Разговор у Козимо Медичи. Он спрашивает у Мессера Джованни Аргиропулоса, «относятся ли законы ученых-юристов к моральной философии или какой-либо другой философской дисциплине». Мессер отвечает, что они подчиняются моральной философии, но сами не являются элементом философии. Участвующий в беседе Оттоне Никколини энергично возражает, утверждая, что они часть моральной философии. Мессер Джованни в свою очередь приводит доказательства того, что они лишь подчиняются ей. Козимо эти доказательства убеждают, и он просит мессера Оттоне обосновать свою точку зрения, что тому удается с большим трудом. Спор остается на этот раз нерешенным. - По рассказу В. ди Вистиччи (К. Markgraf v. Montoriola, Briefe des Mediceerkreises, 1926, S. 9, 10. (Аргиропулос был фило-

софом, Никколини - юристом).

15

Философия права

ценности, предшествовало бы понятие преступления в царстве природы. Произошло бы самое настоящее чудо, неожиданное частотное сочетание двух в принципе несовместимых подходов, если бы такие понятия, как право или преступление, относящиеся к категории ценностных, совпадали бы с естественно-научным понятием, выводимым из слепых «законов природы» (wertblind) и лишенным ценностных критериев.

Право может быть понято только в рамках категорий, относящихся к ценности. Право - это элемент культуры, т.е. факт, относящийся к категории ценности. Понятие права нельзя определить иначе, чем «данность», смысл которой заключается в реализации идеи права.

Право может быть несправедливым (высшее право - высшая несправедливость: summum ius - summa iniuria), но оно является правом постольку, поскольку смысл его заключается в том, чтобы быть справедливым"^.

Сама же идея права является одновременно конститутивным принципом и критерием ценности правовой действительности, служит элементом оценивающего образа мышления.

Но даже этот оценивающий образ мышления не является последней инстанцией в области права. Остается еще возможность признать ценностную природу права и в то же время в высшем смысле, перед Богом, согласно Нагорной проповеди лишенным своего собственного бытия, самостоятельно существующего сущего. И наоборот, есть возможность, как в античности, причислить право не только к царству ценностей, но и видеть в нем абсолютное субстанциональное ядро вещей материального мира. Однако эти точки зрения относятся к сфере метафизических размышлений.

Из сказанного следует, что для нас интерес представляют три возможных аспекта рассмотрения права: 1) понятия, относящегося к ценности (wertbeziehende Betrachtung), то есть как факта культуры, что составляет суть правовой науки; 2) оценивающее рассмотрение (bewertende Betrachtung), то есть подход к праву как к культурной ценности. Он характерен для философии права; 3) наконец, метафизический подход к рассмотрению права с точки зрения его сущности или отсутствия таковой. Это уже задача религиозной философии права.

(,2} То есть речь идет о позитивном праве (Gutkind, Cosimo di Medici, 1940, S. 248).

16

Человек рожден не решать мировые проблемы, а разве что понять, как подступиться к ним, и впредь держаться в границах постижимого.

И.П. Эккерман. Разговоры с Гёте

§ 2. Философия права как наука о ценности права

Если при рассмотрении философии права пользоваться критерием ценностной оценки, то ее можно было бы назвать «учение об истинном праве» (Штаммлер). Метод такого рассмотрения правовой ценности характеризуется двумя существенными чертами: дуализмом и релятивизмом.

1. Кантианская философия учит нас: невозможно из сущего познать, что есть ценное, что есть истинное, что есть должное. Никогда что-либо не является истинным только потому, что оно есть, было или даже будет. Отсюда следует отрицание позитивизма, который зиждется на сущем, историзма, который зиждется на прошлом и даже эволюционизма, который все рассматривает с точки зрения развития1. Даже знание определенного направления развития не позволяет судить об истинности развития в этом направлении и, соответственно, ошибочности движения «против течения». Поэтому неизбежное не является тем, чего следует добиваться, а невозможное - неправильным. Дон Кихот, хотя и безумец, но благородный безумец: «Я люблю того, кто жаждет невозможного». Принципы должного, ценностные суждения, оценки могут выводиться, исходя не из индуктивности размышлений 0 сущем, а лишь дедуктивно, на основе других принципов подобного рода. Ценность и бытие сосуществуют каждая в своем собственном замкнутом круге совершенно независимо друг от друга. В этом суть методологического дуализма2.

Разумеется, уже в области правовой науки возникает потребность выводить правильное регулирование непосредственно из «природы вещей». Эта потребность может повлечь за собой необходимость

1Об эволюционистской точке зрения на правовую политику см. статью Franz v. Liszt в (Z. f. D. ges Str. RW.Bd. 26, 1906, S. 553 ff.), которая в то время бурно обсуж

далась. Обзор высказываний на эту тему см. Radbruch, Z. f. d. ges. Str. RW. Bd. 27, 1914, S. 246, 742; Kantorowicz. Aschaffenburgs Monatsschr. f. Kr. Ps. Bd. 4,1923, S. 78 ff.

2Здесь методический дуализм понимается лишь как противоположность мето дического монизма, но с включением методического триализма.

17

Философия права

определенных обоснований. Идеал права является таковым как для права вообще, так и для права определенной эпохи, какого-либо народа, для совершенно конкретных социальных и исторических отношений. Идея материально обусловлена. Она формируется на материальной основе и взаимодействует с ней, стремясь ею овладеть. Художественная идея тесно взаимодействует с материалом: в бронзе и в мраморе она получает различное воплощение. Так что в каждой идее изначально заложено соответствовать определенному материалу Ш). Мы называем эту взаимосвязь материально-предметной предназначенностью идеи. Тем самым мы сознательно придаем двойной смысл этому определению: идея определяется материалом, поскольку она предназначена для этого материала3.

Предметная обусловленность идеи в том, что касается идеи права, наглядно продемонстрирована Евгением Хубером в его учении «Реалии законотворчества», а также Франсуа Жени в его теории (посвященной анализу, природе и методам позитивного права), об объективно существующей данности4. Делаются попытки отождествить матери- ально-предметное предназначение идеи с ее формообразующим прообразом в материале. И действительно, существует психологическая возможность мысленно прозреть идею в самом материале и то, как она в нем материализуется"^.

Так в глыбе мрамора Микеланджело мог мысленно прозреть образ Давида, которого он из этой глыбы изваял1!5>. То же самое можно ска-

'"' Другое удачное сравнение дает Кордозо: Growth of the Law, 1924, S. 89: «Поиск (поэтом) одного точного слова, удачной фразы, которая выразит мысль. Но иногда удачно найденная фраза сама изменяет мысль».

<И> Шиллер восхваляет «солидную манеру» Гёте всегда «извлекать» закон из объекта и выводить правила из «природы вещей» - Gundolf und Deibel, Goethe im Geschprach. S. 34.

051 Чуанг-Цзы рассказывает о дровосеке Чите, который должен был смастерить подставку для курантов. Он проявляет завидное рвение в изучении предмета и полностью себя ему посвящает. Затем он идет в лес и тщательно осматривает каждое дерево с точки зрения его формы, пока наконец в одном из деревьев ему не явилась подставка для курантов, которую он искал. «Моя идея и идея деревьев соединились в этом дереве» (Alfons Paquet. Frkft., Ztg. 15. 12. 40).

3См. Lask. Lehre von der Bedeutungsdifferenzierung, Logik der Philosophie, 1911, S. 57 ff.; Radbruch, Rechtsidee und Rechtsstoff. Archiv f. Rechts-u. Wirtschaftsph. Bd. 17. 1923/24, S. 343 ff.

4E. Huber. Zeitschr. F. RPH. Bd. 1, 1914, S. 39ff; Fr. G'eny. Science et technique en droit prive positif I. (2 Aufl., 1922, p. 96 ff, II. 1915, S. 370 f.

18

§ 2. Философия права как наука о ценности права

зать и о юристе, когда он принимает решения, исходя из «природы вещей»5. Но подобное предугадывание идеи в материале, которой она призвана придать форму, являет собой лишь пример редкого интуитивного прозрения, но отнюдь не метод познания. С методической точки зрения остается неприложным, что принципы должного можно вывести дедуктивным путем только из других принципов должного, ибо их нельзя обосновать с помощью индуктивного знания, полученного из фактов реального бытия.

Невыводимость ценности из реальности (как в конечном счете и предметной предопределенности идеи) характеризует, однако, логическую, но отнюдь не причинно-следственную (казуальную) связь. Дуализм метода не означает, что оценки и суждения не подвержены влиянию фактов реального бытия.

Нет сомнения, что оценочные действия являются казуальным результатом (следствием), идеологической надстройкой над действительностью фактов реального бытия, что-то вроде социальной среды, в которой эти факты бытия реализуются. Социология знания учит, что любая идеология социально обусловлена6. И в данном случае речь идет не о казуальной связи между действительностью и оценочными суждениями, а скорее о логической связи между бытием и ценностью. Утверждается не то, что оценки не обусловлены действительностью, а скорее то, что они не могут обосновываться, исходя из нее. Здание этической мысли может быть воздвигнуто, исходя из чувства классовой ненависти его создателя. Но в системе его этики данное чувство не находит отражения. А потому ее обоснование не может быть опровергнуто посредством разоблачительного действия самих причин возникновения этой системы, которые не соотносятся с обоснованием. В теоретических дискуссиях психологические причины не могут привлекаться в качестве аргументов за исключением случаев, когда хотят их прекратить с целью показать их дальнейшую бесцельность, так как упорство зашоренной в своих бесплодных исканиях усталой мысли исключает взаимопонимание.

Такие дискуссии, ограниченные в своем ценностном подходе лишь идейным содержанием и оторванные от реальности, их породившей, можно было бы упрекнуть в абстрактности, явной идеологизации, в том, что они по этой причине лишены силы воздействия.

О происхождении понятия «природа вещей» см. Isay. Rechtsnorm und Entscheidung. 1929, S. 78 ff.

CM. Mannheim. Ideologic und Utopie, 1929, und Wissenssoziologie, im Handwoerterbuch der Soziologie, 1931.

19