третейских судах. В п. 2 ст. 3 говорилось, что третейские суды создаются юридическими лицами, следовательно, сами ПДТС субъектами права не являются.

Между тем данный тезис полностью опровергнут ч. 6 ст. 52 и п. 20 ст. 2 Закона об арбитраже, открывающими возможности передачи арбитражных соглашений для "администрирования" арбитража от учреждений-правопредшественников к учреждениям-правопреемникам, для чего достаточно получить согласие в письменной форме органа юридического лица, при котором учреждение-правопредшественник было создано, на выполнение новым ПДАУ функций учреждения-правопредшественника в соответствии с арбитражными (третейскими) соглашениями, предусматривавшими рассмотрение споров учреждением-правопредшественником.

Глава 8. АРБИТРАЖНАЯ ИНСТИТУЦИЯ <*>

--------------------------------

<*> В основу настоящей главы легла статья: Жукова Г. Арбитражные институты: правовой статус, создание, обязательные требования, надзор за деятельностью // Третейский суд. 2016. N 2/3. С. 54 - 75. Опубликована также на английском языке: Zukova G. Arbitration Institutions: Legal Status, Attributes, Regulatory Supervision // International Arbitration Law Review. 2016. Vol. 19. Iss. 4. P. 102 - 112. Для полного и всестороннего обзора анализа функций арбитражных институций см.: Gerbay R. The Functions of Arbitral Institutions. Kluwer Law International, 2016.

8.1. Общая характеристика арбитражной институции

Арбитражные институции осуществляют функции администрирования дел, рассматриваемых в порядке арбитража. Они являются важными участниками и свидетелями арбитражного процесса вместе со сторонами спора и членами состава арбитров. Важно подчеркнуть, что не институции, а именно состав арбитров решает спор по существу. Роль институции - организация процесса и контроль за соблюдением принципа надлежащего производства и процессуальных прав сторон. Статья 1 (2) Регламента ICC, например, предусматривает, что "суд сам споры не разрешает. Он администрирует процесс разрешения споров составами арбитров в соответствии с Арбитражным регламентом ICC".

Первые арбитражные институции появляются в конце XX в. Предшественница Лондонского международного третейского суда (London Court of International Arbitration (LCIA)) - Лондонская арбитражная палата (The City of London Chamber of Arbitration) была официально открыта в 1891 г. <1>. Постоянная палата третейского суда (Permanent Court of Arbitration, PCA) была создана в Гааге на основании принятой в 1899 г. в рамках первой Гаагской конференции мира Гаагской конвенции о мирном решении международных столкновений <2>. Однако более активно арбитражные институции начинают создаваться после Первой мировой войны. Так, например, Международный арбитражный суд ICC был создан в 1923 г. после подписания Женевского протокола 1923 г. С этого момента в мире с переменным успехом создавалось множество арбитражных институтов, чаще всего в форме некоммерческих ассоциаций.

--------------------------------

<1> Об истории LCIA см. на официальном сайте: http://www.lcia.org/LCIA/history.aspx (дата посещения - 05.03.2018).

<2> Об истории PCA см. на официальном сайте: https://pca-cpa.org/en/about/introduction/history/ (дата посещения - 05.03.2018).

Невозможно подсчитать, сколько арбитражных институций существует на сегодняшний день. Популяризация арбитража повлекла за собой создание новых арбитражных центров как на национальном, так и на международном уровне. В 2011 г. один автор насчитал 118 таких институций <3>. Он глубоко заблуждался. В одной только Латвии на тот момент существовало порядка двухсот зарегистрированных арбитражных институций <4>. Тем не менее знаменательно, что только 10% из 118 институций, идентифицированных в упомянутом обзоре, существовало до 1940 г., 70% было создано в последние 30 лет, 50% - в последние 20 лет и 20% - в последние 10 лет <5>.

<3> Pendell G. The Rise and Rise of the Arbitration Institution: http://kluwerarbitrationblog.com/2011/11/30/the-rise-and-rise-of-the-arbitration-institution/ (дата посещения - 05.03.2018).

<4> Ситуация в Латвии во многом отображает ситуацию в ряде многих других стран, включая Россию и страны СНГ. Как писал Ян Полссон, в мире, где существуют арбитражные институты, созданные и финансируемые производителями или государственными органами, даже зарекомендовавшим себя учреждениям становится все труднее добиваться доверия. См.: Paulsson J. Moral Hazard in International Dispute Resolution: Inaugural Lecture as Holder of the Michael R. Klein Distinguished Scholar. Лекция доступна по ссылке: http://www.arbitration-icca.org/media/0/12773749999020/paulsson_moral_hazard.pdf (дата посещения - 05.03.2018).

<5> Pendell G. Op. cit.

Появление все большего числа арбитражных институций привело к усиленной конкуренции на этом рынке услуг. В последние 10 лет международные арбитражные институции все чаще открывают свои офисы и представительства в других странах. Так, Суд ICC в 2008 г. открыл офис в Гонконге, в 2012 г. - в Нью-Йорке, в 2016 г. - представительство в зоне свободной торговли Шанхая, а в 2017 г. - офис в Сан-Паулу (Бразилия); у LCIA есть офисы в Индии и Мавритании, а также совместный центр DIFC-LCIA в Дубае; у РСА также есть офис в Мавритании.

Конкуренция растет и на национальном уровне. Так, у МКАС при ТПП РФ на март 2018 г. есть отделения в четырех городах России (в Ростове-на-Дону, Иркутске, Уфе, Казани), открытые на базе ранее существовавших постоянно действовавших третейских судов. В декабре 2017 г. на заседании президиума МКАС рекомендованы еще четыре города для открытия отделений <6>. Арбитражный центр при автономной некоммерческой организации "Институт современного арбитража" также открыл Дальневосточное отделение с офисами во Владивостоке и Петропавловске-Камчатском.

--------------------------------

<6> 85 лет славной и достойной истории Международного коммерческого арбитражного суда: http://tpprf.ru/ru/mobile/news/85-let-slavnoy-i-dostoynoy-istorii-mezhdunarodnogo-kommercheskogo-arbitrazhnogo-suda -i218027/ (дата посещения - 15.03.2018).

В борьбе за рынок и с целью привлечения клиентов арбитражные институции предлагают все новые типы услуг и внедряют новые практики, например институт чрезвычайного арбитра, ускоренную процедуру разбирательства; растет тенденция к рассмотрению споров единоличным арбитром; наблюдается рост назначения женщин в качестве арбитров и применение санкций по отношению к арбитрам (в виде уменьшения гонораров) в случае задержки вынесения арбитражного решения <7>. Вне всякого сомнения, в ближайшие годы рынок арбитражных услуг претерпит важные изменения. Время покажет, отдадут ли "классические" арбитражные институции свои лидирующие позиции новым игрокам.

--------------------------------

<7> См. Отчет White & Case, Arbitral institutions respond to parties' needs, 2017: https://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/arbitral-institutions-respond-to-parties-needs -2017.pdf (дата посещения - 05.03.2018); Gerbay R. Op. cit. P. 45; Entretien avec Alexis Mourre // Les Entretiens de la CAIP: 90eme Anniversaire, 1926 - 2016 / Chambre Arbitrale Internationale de Paris. Paris, 2016. P. 69 - 71; Entretien avec Patricia Peterson // Ibid. P. 109 - 111; Entretien avec Herve Delannoy // Ibid. P. 113 - 115; Entretien avec Denis Musson // Ibid. P. 117 - 118.

В настоящее время большинство арбитражей в мире являются институциональными, хотя точной статистики нет. Согласно исследованиям, проведенным в последнее десятилетие, подавляющее большинство пользователей международного арбитража как метода разрешения международных коммерческих споров предпочитают институциональный арбитраж арбитражу ad hoc. Так, 76% респондентов в 2006 г. и 79% респондентов в 2015 г. в международных опросах Лондонского университета королевы Марии предпочли институциональный арбитраж <8>. Согласно опросу этого же университета в 2008 г. 86% арбитражных решений

было вынесено под эгидой арбитражных институтов <9>. Исследование 2014 г. в сфере международного коммерческого арбитража в СНГ показывает, что "примерное количество связанных с СНГ дел (включая дела с участием компаний из офшорных юрисдикций) в институциональных арбитражах - около 500 - 600 дел в год в "региональных" арбитражах СНГ (прежде всего, МКАС при ТПП РФ и МКАС при ТПП Украины) и около 130 - 200 дел в год в иных институциональных арбитражах. Что касается арбитражей ad hoc, то их доля составляет около 5 - 7% от общего числа связанных с СНГ арбитражных разбирательств, т.е. порядка 30 - 40 дел в год" <10>.

--------------------------------

<8> International arbitration: Corporate attitudes and practices 2006 / Queen Mary University of London; PricewaterhouseCoopers LLP. P. 12: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123295.pdf (дата посещения - 05.03.2018); 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration / Queen Mary University of London. P. 17: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf (дата посещения - 05.03.2018).

<9> International arbitration: Corporate attitudes. P. 15. См. также: Born G. International Commercial Arbitration. 2nd ed. Kluwer Law International, 2014. P. 151.

<10> Лучшие практики в сфере МКА в СНГ: Исследование // Legal Insight. 2014. N 1. С. 11.

Как же объяснить тот факт, что стороны спора и их представители отдают предпочтение институциональному арбитражу? Его главное преимущество в том, что в отличие от арбитража ad hoc он регламентируется при помощи арбитражных правил и минимизирует риск процессуальных эксцессов, разрешение которых не предусмотрено сторонами в арбитражном соглашении.

Уже в конце 1990-х гг. Э. Гайяр и Д. Саваж, рассуждая об "институциализации" международного коммерческого арбитража, писали:

"53. В международной практике наблюдается тенденция, которая в некоторой степени противоречит принципу главенства воли сторон. Все более редко непосредственно стороны выбирают своих арбитров и организовывают арбитражное разбирательство. Вместо этого создаются постоянные арбитражные институты, которые теперь обслуживают подавляющее большинство международных арбитражных процессов. Присутствие института и применение его процессуальных правил повышает эффективность процесса, но также приводит к соответствующему сокращению роли сторон в выборе арбитров и ведении разбирательства. Такие преимущества арбитража ad hoc, как уверенность сторон в арбитрах, выбранных ими непосредственно, и гибкость процедуры, иногда теряются в институциональном арбитраже. С другой стороны, в институциональном арбитраже существует риск административных проволочек и приближения арбитражного процесса к судебному разбирательству в государственных судах, хоть и в частном порядке.

<...>

57. Таким образом, наличие институтов в арбитражных разбирательствах, особенно формирование состава арбитров и отвод арбитров, повышает эффективность процесса и одновременно создает ряд проблем, связанных с неопределенностью характера участия институтов в процессе" <11> (перевод наш. - Прим. авт. главы).

--------------------------------

<11> Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard, J. Savage. The Hague; Boston; London, 1999. P. 32.

В России Закон об арбитраже явно более благосклонен к институциональной форме арбитража, нежели к арбитражу ad hoc. Так, в арбитраже ad hoc, в отличие от институционального арбитража, не могут рассматриваться корпоративные споры; арбитражный трибунал ad hoc не имеет возможности обратиться к государственному суду за содействием в получении доказательств; не допускается заключение сторонами соглашений; предусматривающих окончательный характер решений арбитражного трибунала ad hoc.

Арбитражные институты можно схематично разделить на несколько категорий в зависимости от основания классификации:

1. По характеру института: международные институты (например, ICC, LCIA, SCC, МКАС при ТПП РФ и

т.д.) и институты местного характера.

2. По характеру рассматриваемых споров: институты общего назначения (которых большинство), администрирующие любые споры, и специализированные институты, администрирующие споры с определенным объектом, например:

-Спортивный арбитражный суд в Лозанне (The Court of Arbitration for Sport (CAS));

-Центр Всемирной организации интеллектуальной собственности по арбитражу и посредничеству (WIPO Arbitration and Mediation Center);

-Международный арбитраж по финансовым спорам (The Panel of Recognized International Market Experts in Finance (PRIME Finance));

-Лондонская ассоциация морских арбитров (The London Maritime Arbitrators Association (LMAA));

-Морская арбитражная комиссия (МАК) при ТПП РФ;

-Отделение по разрешению споров в атомной области Арбитражного центра при автономной некоммерческой организации "Институт современного арбитража".

Понятие арбитражной институции. Законодательные акты в сфере арбитража, как правило, не дают определения понятия "арбитражная институция". В данной главе понятие "арбитражная институция" (или "арбитражный институт") используется как общий термин, принятый в международной практике и включающий в себя любые наименования организаций данного типа. Так, например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ говорит о "постоянном арбитражном учреждении". В России Закон об арбитраже использует термин "постоянно действующее арбитражное учреждение". В Англии Закон "Об арбитраже" 1996 г. говорит об "арбитражных институциях".

На практике арбитражные институции называются и судами, и центрами, и комиссиями <12>, что не влияет на сущность их деятельности. Сравните:

--------------------------------

<12> См.: Lalive P. Relatifs l'Arbitrage International Commercial // Recueil des cours donnes de droit international de la Hague. 1967. Vol. 2. P. 664.

-"суд": Международный арбитражный суд ICC, Постоянный третейский суд (Permanent Court of Arbitration (PCA)), Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при ТПП РФ;

-"институт": Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма (SCC), Арбитражный институт Торговых палат Швейцарии (Swiss Chambers' Arbitration Institution);

-"институция": Немецкая арбитражная институция (DIS);

-"центр": Бельгийский центр арбитража и медиации (CEPANI), Международный арбитражный центр Дубая (DIAC);

-"ассоциация": Американская арбитражная ассоциация (ААА), Ассоциация участников по содействию в развитии третейского разбирательства, или Российская арбитражная ассоциация (РАА);

-"комиссия": Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия (CIETAC); Морская арбитражная комиссия (МАК) при ТПП РФ;

-"совет": Арбитражный совет Индии (The Indian Council of Arbitration (ICA)).

Вследствие возросшей популярности институционального арбитража уже в 1985 г. ряд арбитражных институций образовали Международную федерацию коммерческих арбитражных институтов (МФКАИ)

(International Federation of Commercial Arbitration Institutions (IFCAI)). Целями Федерации являются установление и поддержка постоянных отношений между коммерческими арбитражными институциями, поощрение широкого обмена информацией о всех аспектах арбитражного разбирательства и дружественного примирения сторон, поощрение ответственного использования этих методов урегулирования споров и содействие обмену информацией об услугах, предлагаемых участниками Федерации <13>. В 2016 г. Федерация насчитывала 58 членов. Все ведущие арбитражные институции, такие как ICC, LCIA, AAA/ICDR, PCA, SCC, Swiss Chambers' Arbitration Institution, VIAC, SICC, HKIC, WIPO, DIS, а также МКАС и МАК при ТПП РФ, являются членами МФКАИ. Интересно отметить, что участие арбитражной институции в МФКАИ иногда рассматривается как дополнительный плюс в пользу ее выбора сторонами при разработке арбитражной оговорки <14>.

--------------------------------

<13> См.: http://www.ifcai-arbitration.org/about-ifcai/# (дата посещения - 05.03.2018).

<14> Pendell G. Op. cit.

Подобного рода ассоциации создаются не только на международном, но и на национальном уровне. Так, во Франции по инициативе Французской ассоциации арбитража 15 арбитражных институтов объединились по

эгидой Федерации арбитражных центров ( des centres d'arbitrage) <15> в целях продвижения

институционального арбитража и усиления его значения в разрешении споров. Федерация даже приняла Этическую хартию, которая применяется ко всем участникам арбитражных процессов, администрируемых той или иной институцией, входящей в ее состав.

--------------------------------

<15> Официальный сайт Федерации арбитражных центров: http://www.fca-arbitrage.com/ (дата посещения - 05.03.2018). Более подробно об институциях, входящих в состав Федерации, см.: L'arbitrage institutionnel en France / Sous la direction de B. Moreau. Paris, 2016.

Большинство национальных законов об арбитраже вообще не упоминают арбитражные институции. В России же регулирование порядка образования и деятельности арбитражных институций является центральным элементом сферы применения нового Закона об арбитраже 2015 г. Так, п. 1 ст. 1 гласит: "Настоящий Федеральный закон регулирует порядок образования и деятельности третейских судов и постоянно действующих арбитражных учреждений на территории Российской Федерации, а также арбитраж (третейское разбирательство)".

Закон об арбитраже предлагает следующие основные понятия (ст. 2): "...3) администрирование арбитража - выполнение постоянно действующим арбитражным учреждением функций по организационному обеспечению арбитража, в том числе по обеспечению процедур выбора, назначения или отвода арбитров, ведению делопроизводства, организации сбора и распределения арбитражных сборов, за исключением непосредственно функций третейского суда по разрешению спора;

<...>

5) иностранное арбитражное учреждение - организация, созданная за пределами Российской Федерации и выполняющая на постоянной основе функции по администрированию арбитража вне зависимости от того, является ли она юридическим лицом или действует без образования самостоятельного юридического лица;

<...>

9) постоянно действующее арбитражное учреждение - подразделение некоммерческой организации, выполняющее на постоянной основе функции по администрированию арбитража".

Понятие институционального арбитража. Понятие арбитражной институции неразрывно связано с понятием институционального арбитража. Гари Борн дает следующее определение: "Международный арбитраж может быть "институциональным" или арбитражем "ad hoc". Между этими двумя понятиями существуют серьезные различия. Институциональные арбитражные разбирательства проводятся в соответствии с арбитражным регламентом конкретного арбитражного института, почти всегда контролируются

административным органом института, отвечающим, помимо прочего, за формирование состава арбитража и установление гонораров арбитров. С другой стороны, арбитражные разбирательства ad hoc проводятся без участия назначающего и административного органа и (обычно) существующего арбитражного регламента на основании арбитражного соглашения сторон и применимого национального арбитражного законодательства" <16> (перевод наш. - Прим. авт. главы).

--------------------------------

<16> Born G. Op. cit. P. 168. Подробнее об институциональном арбитраже см.: Gerbay R. Op. cit. P. 5 - 28.

Существует другое определение: "Арбитраж является институциональным, когда споры рассматриваются в рамках арбитражного разбирательства, проводимого под эгидой арбитражного института. Роль арбитражного института заключается в предоставлении арбитражных услуг, а также в содействии в ведении арбитражного разбирательства" <17> (перевод наш. - Прим. авт. главы).

--------------------------------

<17> International Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners / Ed. by. E. Geisinger, N. Voser. 2nd ed. Alphen aan den Rijn, 2013. P. 18. См. также: Lew J.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. P. 32.

Как следует из этих дефиниций, институциональный арбитраж должен соответствовать следующим требованиям:

1)наличию постоянно действующей арбитражной институции;

2)наличию арбитражного регламента;

3)наличию согласия сторон на осуществление арбитражной институцией определенных функций и на принятие ею определенного рода решений <18>.

--------------------------------

<18> Gerbay R. Op. cit. P. 17.

Важно отметить, что арбитраж не является институциональным, если арбитражная институция выступает лишь в роли компетентного (и/или назначающего) органа. Согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ (ст. 6 (1)) стороны вправе договориться о наименовании учреждения или лица, включая генерального секретаря ППТС в Гааге, которое могло бы выступать в качестве компетентного органа. С 1 января 2018 г. вступил в силу новый Регламент ICC о выполнении функции компетентного органа в арбитраже по Регламенту ЮНСИТРАЛ или ином арбитражном производстве (Rules of ICC as Appointing Authority in UNCITRAL or other Arbitration Proceedings), который заменил Регламент ICC 2004 г. о выполнении функции компетентного органа в арбитраже по Регламенту ЮНСИТРАЛ или арбитраже ad hoc (Rules of ICC as Appointing Authority in UNCITRAL or other ad hoc Arbitration Proceedings). Исполнение роли компетентного органа согласно ст. 6 (1) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, как и по отдельному от арбитражного регламента своду правил той или иной институции, не квалифицирует арбитражное производство как производство по арбитражному регламенту этой институции.

Тем не менее арбитраж все же может квалифицироваться как институциональный, если он администрируется арбитражной институцией согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ <19>. Так, например, подобные услуги предлагают LCIA, DIS, PCA, SCC (согласно Процедуре Торговой палаты Стокгольма по администрированию дел согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ 2010 (и 1976) г.), SIAC (согласно Практической заметке о делах ЮНСИТРАЛ), МКАС при ТПП РФ <20> и другие институты. В основе Арбитражного регламента CRCICA (Каирского арбитражного центра) лежит Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ с небольшими изменениями, направленными на пояснение и определение роли Центра как арбитражной институции и назначающего органа <21>.

--------------------------------

<19> Ibid. P. 12 - 13.