6. Обычай как источник мчп: понятие и виды.

Как источник МПП международно-правовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай – это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях).

В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мореплавания.

• Торговый обычай(от англ. trade custom) — правило, сложившееся в сфереторговлина основе постоянного и единообразного повторения фактических отношений.

• Обычай делового оборота - это международное обыкновение, которое в отличие от юридически обязательных международно-правовых обычаев регулирует внешнеэкономический оборот, лишь если участники последнего договорились о таком регулировании.

7. Значение судебной и арбитражной практики. Судебный прецедент.

Судебный прецедент – ранее вынесенное судебное решение, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или нижестоящими инстанциями, последующих дел аналогичного характера.

Прецедент выступает в качестве основного источника норм МЧП в англосаксонской системе права (Англия, Австралия, Израиль, Канада, США), он не утрачивает свою юридическую силу по истечению длительного времени с момента его создания и может быть отвергнут только законом или вышестоящим судом, если будет признан ошибочным и противным действительности.

В большинстве государств романо-германской системы права (Германии, Италии, России, Швеции, Испании) судебный прецедент как источник формально не признаётся.

Судебная практика рассматривается научным сообществом как совокупность типичных судебных решений по конкретным делам, являющаяся результатом длительного и единообразного применения судами различного уровня действующих правовых норм и отражающая общие подходы судебных органов к разрешению тех или иных правовых вопросов (в РФ судебная практика не является источником права, так как судебные органы не наделены законодательной властью, исключением является постановления КС РФ по вопросам толкования права).

Значение: 1) отражает особенности рассмотрения споров в определенном государстве,

2) разъясняет применение законодательства (служит актом толкования права),

3) заполняет существующие пробелы и коллизии в праве конкретного государства.

8. Унификация и гармонизация норм международного частного права. Деятельность международных организаций в области унификации права.

Унификация норм – правотворческий процесс, заключающийся в создании единообразных национальных норм, путем заключения международных договоров.

Этапы унификации:

1) заключение международного договора,

2) эмплементация – внедрение норм международных договоров во внутреннее национальное законодательство.

В результате данного процесса появляются разнообразные коллизионные нормы, также появляются единообразные материальные нормы, тем самым государства соглашаются вести международные отношения.

Гармонизация норм – процесс сближения национально-правовых систем достигаемый путем уменьшения различий между ними без заключения международных договоров.

Виды гармонизации: 1) стихийная гармонизация – появление идентичных норм в процессе сотрудничества государств между собой,

2) целенаправленная гармонизация – одно государство воспринимает правовые достижения другого государства при регулировании международных частных отношений.

1) УНИДРУА – международный институт по унификации частного права, учрежденный в 1926 году, как орган Лиги Наций, находящийся в Риме – подготовил международные конвенции в области международной купли-продажи товаров, лизинга, защиты культурных объектов, обеспечения международных сделок, разработал принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА.

2) Комиссия ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ, образована в 1966 году – способствует унификации права международной торговли – подготовила конвенцию об исковой давности 1974 года, конвенцию о морских перевозках грузов 1978 года.

3) Международная торговая палата (МТП), образована в 1919 году по инициативе Бельгии, США, Англии, Италии и Франции, основная деятельность – систематизация международных торговых обычаев (ИНКОТЕРМС) – правила по унифицированному толкованию международных торговых терминов, кроме того, МТП подготовлены унифицированные обычаи и правила для документов аккредитивов, правила по инкассо, международный кодекс по прямым продажам, международный кодекс по продвижению торговли и многие другие.

4) Гаагская конференция по международному частному праву (РФ является участником) – разработала следующие конвенции: Конвенция по вопросам гражданского процесса, конвенция о вручении за границей судебных и несудебных документов по гражданским и торговым делам, Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам, многие другие.

5) Международная организация гражданской авиации (ИКАО) – разрабатывает унифицированные нормы в области международных авиаперевозок.

6) Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС),

7) Международная морская организация (ИМО).

9. Физические лица как субъекты международного частного права. Личный закон физического лица. Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности и дееспособности физического лица.

К физическим лицам как субъектам МЧП относятся – граждане данного государства, лица без гражданства, иностранные граждане, а также лица, имеющие двойное гражданство.

Личный закон физического лица: 1) национальный закон (закон гражданства), 2) закон места жительства лица.

Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которого это лицо имеет, он определяет правоспособность, дееспособность, основания и порядок признания лица недееспособным и ограниченно дееспособным.

Личным законом лица, имеющим двойное гражданство, является российское право, если лицо имеет несколько иностранных гражданств, то его личным законом является право страны места жительства.

Личным законом беженца является право страны предоставившей убежище, иностранцам в РФ предоставляется национальный режим, то есть они пользуются правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами за некоторыми изъятиями, которые могут быть предусмотрены ФЗ.

Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица: "Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом".

Общепризнанной нормой международного права является то, что каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности.

Отсылка к личному закону в смысле ст. 1195 ГК не подлежит применению в силу ст. 7 ГК, если иное регулирование установлено международным договором. В частности, в соответствии с коллизионными нормами договоров Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Киргизией, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, правоспособность таких лиц определяется по законодательству страны проживания.

Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица

Коллизионные вопросы дееспособности физического лица возникают прежде всего вследствие того, что законы разных стран не всегда одинаково определяют возраст, с наступлением которого человек достигает совершеннолетия и тем самым становится полностью дееспособным. Как и во многих странах континентальной Европы, наш закон исходит в вопросах дееспособности из принципа lex patriae.

1. Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом.

2. Физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности.

3. Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.

В соответствии с нормами договоров Российской Федерации с Грузией, Казахстаном, Туркменией о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, гражданская дееспособность таких лиц определяется по закону места проживания. 

Так, способность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, деликтоспособность, способность физического лица к составлению и отмене завещания, вопросы автономии воли сторон в договоре регулируются правом, определяемым на основании специальных коллизионных норм ГК, - ст. 1201, 1219, 1224, 1210 соответственно (См. ст. 1219. «К обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда»).

В соответствии с п. 2 комментируемой статьи физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности. Таким образом, независимо от предмета сделки, от того, совершена ли сделка на территории России или за ее пределами, независимо от того, участвует ли в сделке гражданин Российской Федерации или только иностранные граждане или лица без гражданства, в случае добросовестности контрагента дееспособность физического лица на совершение гражданско-правовых сделок определяется по закону места совершения сделки, а не по личному закону физического лица.