2. Договор комиссии в Гражданском кодексе рф

В силу ст. 990 (п. 1) ГК по договору комиссии одна сторона (ко­миссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Приведенное определение, открывающее гл. 51 ГК («Комиссия»), в сочетании с другими нормами, включенными в ту же главу Кодекса, дает возможность установить конституирующие признаки договора в его со­временном понимании. Эти признаки могут быть сведены к следующему.

Во-первых, договор комиссии, подобно договору поручения, отно­сится к числу договоров на оказание услуг.

Во-вторых, предметом договора комиссии является именно со­вершение стороной сделки (сделок) с третьим лицом^DCXXXIX.

В-третьих, сделка (сделки), о которой идет речь, должна быть со­вершена от имени того, кому дано поручение. Разъяснение этого при­знака и вытекающих из него последствий содержится в ст. 990 ГК. Ею предусмотрено, что по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в не­посредственные отношения по исполнению сделки.

Таким образом, если при договоре поручения, с точки зрения третьего лица, личность совершившего сделку (поверенного) не имеет значения, в договоре комиссии, наоборот, значения не имеет личность именно этого последнего - того, кто дал поручение.

В-четвертых, договор комиссии предполагается заключенным прежде всего в интересах комитента. Комиссия - предпринимательский договор, и, как для всех других договоров этого типа, единственный интерес у соответствующей стороны (в данном случае - комиссионера) состоит в получении вознаграждения в чистом его виде сверх возмеще­ния понесенных расходов. Соответственно законодатель предусмотрел, что договор комиссии совершается «за счет» именно комитента.

В-пятых, для приобретения комитентом по отношению к третьему лицу прав и обязанностей, которые возникли из совершенной сделки, необходимы уступка прав и соответственно перевод долга комиссионе­ром комитенту.

В-шестых, сочетание некоторых из числа указанных выше особенно­стей комиссии - совершение сделки комиссионером от своего имени (1), но за счет комитента (2) - определяет необходимость четкого разграниче­ния двух видов отношений: одного - между комиссионером и комитентом, а другого - между комиссионером и третьим лицом. С учетом особенно­стей каждого из этих отношений принято именовать: первые - внутренни­ми, а вторые - внешними. Характеризуя образовавшуюся таким образом раздвоенность, Г.Ф. Шершеневич считал необходимым отметить, что «на внешней стороне, в сделках с третьими лицами, комиссионер представля­ется совершенно самостоятельным торговым деятелем. Для третьих лиц его комиссионерское звание невидимо и при том безразлично. Они ему продают, у него покупают, нисколько не считаясь с тем, что за его спиной стоит некто, кто даст деньги, чтобы расплатиться за купленные товары, кто получит деньги, уплаченные ими комиссионеру за товары, купленные у этого последнего. Напротив, на внутренней стороне, в отношении коми­тента, комиссионер является только исполнителем его поручения, стоит в зависимости от данных ему инструкций. На внешней стороне комиссионер чаще всего купец, на внутренней - это просто доверенный»¹.

Именно с изложенных позиций автор решительно отверг допущен­ную торговыми кодексами ряда стран (имелись в виду Франция и Испа­ния) возможность признания комиссией и такого договора, который был заключен от имени комитента, усматривая в этом утрату отличи­тельных признаков комиссии по отношению к поручению^{DCXL DCXLI}.

В-седьмых, в отличие от поверенного, которому поручается совер­шить сделку с третьим лицом на основе данных ему доверителем полно­мочий, комиссионер, действуя от собственного имени, не нуждается тем самым в полномочиях от комитента. При этом, однако, для наступления последствий, связанных с использованием именно договора комиссии (т.е. возможности распространения на отношения сторон режима указан­ного договора), необходимо, чтобы лицо действовало во исполнение уже заключенного им к этому времени одноименного договора. В противном случае перенесение прав и обязанностей, приобретенных по сделке, на другого должно рассматриваться как обычная купля-продажа прав со всеми вытекающими отсюда последствиями. «Заключению соответствен­ной сделки комиссионером, - в свое время указывал А.Г. Гойхбарг, - с третьим лицом должен предшествовать договор поручения между коми­тентом и комиссионером... Соглашение о том, чтобы сделка, уже заклю­ченная одним лицом за свой счет, впредь считалась заключенной за счет другого лица, не может быть признано договором комиссии»^DCXLII.

В-восьмых, применительно к внешним отношениям действующий Гра­жданский кодекс, как и его предшественник, открывает перед участниками оборота возможность использовать комиссионные отношения для соверше­ния комиссионером в принципе любых сделок, кроме тех, которые в соот­ветствии с общими на этот счет правилами должны быть признаны незакон­ными. Надлежит учесть и особенности совершения комиссионером сделки, на основе которой происходит переход права на вещь (см. об этом ниже).

В-девятых, предметом договора комиссии не может быть совер­шение сделок, которые носят личный характер, либо таких, для которых установлен по иным причинам особый режим. Соответствующие требо­вания применительно к комиссии являются более жесткими, чем уста­новленные для договора поручения. В частности, если при поручении они считаются адресованными только доверителю, то применительно к комиссии, при которой сторона, исполняющая поручение, действует от своего имени, требования, о которых идет речь, распространяются на обоих - и комитента, и комиссионера.

Квалификация договора комиссии. При всей сложности современной конструкции договора комиссии его юридическую квалификацию в целом можно считать достаточно определенно выраженной в статьях соответст­вующей главы ГК. В этой связи по общему правилу отдельные элементы квалификации вызывают значительно меньше расхождений в литературе по сравнению с тем, что имеет место по поводу договора поручения.

Прежде всего речь идет о существующей при договоре поручения дихотомии - применительно к его возмездности или безвозмездности. Договор комиссии по своей природе приспособлен для использования его именно в предпринимательской и тем самым направленной на извлечение прибыли деятельности. И хотя Гражданский кодекс допускает возмож­ность заключения договора комиссии и без участия предпринимателя на какой-либо из сторон или даже на обеих, законодатель счел необходимым признать возмездность безусловным признаком комиссии, включив его без каких-либо оговорок в легальное определение договора.

Подтверждением особой роли указанного признака договора комис­сии может служить одно из рассмотренных Высшим Арбитражным Судом РФ дел. В связи с вопросом, относящимся к порядку налогового обложе­ния банка, возникла необходимость установить правовую природу догово­ра, заключаемого им по поводу приобретения валюты для клиентов на ос­нове полученных от них поручений. В решении по делу содержалось ука­зание на то, что соответствующий договор представляет собой комиссию, и обоснованием для этого послужило, в частности, следующее: сделки за­ключались «за определенное комиссионное вознаграждение»¹.

Безусловная возмездность договора комиссии имеет двоякое зна­чение. Из этого прежде всего следует, что при отсутствии в договоре, отвечающем всем другим признакам комиссии, условия о размере воз­награждения или даже о самой необходимости его выплаты указанный пробел подлежит устранению в соответствии со ст. 991 (п. 1) ГК. В ней определен порядок оплаты (после исполнения обязательства), а в отно­шении размера оплаты содержится отсылка к п. 3 ст. 424 ГК, которым предусматривается необходимость определения цены, исходя из усло­вий договора (а если это невозможно, то цены, обычно взимаемой за аналогичные товары, работы, услуги). Другое последствие безусловной возмездности комиссии состоит в том, что, если стороны укажут в до­говоре на то, что поручение совершить сделку от своего имени должно выполняться стороной безвозмездно, это будет означать, что названный комиссионным договор поименованный или даже при наличии в нем всех других признаков комиссии составляет в действительности какой- либо другой, непоименованный договор. Следовательно, не исключено, что вопрос о порядке регулирования подобного договора должен будет решаться в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК^{DCXLIII DCXLIV}.

Вопрос о том, следует ли отнести комиссию к числу реальных или консенсуальных договоров, обычно также не вызывал в литературе со­мнений. Комиссия, подобно большинству других договоров на оказание услуг, признавалась столь же однозначно, как это имеет место в отноше­нии его возмездности, консенсуальным договором, а значит, для вступле­ния его в силу достаточно совпадения воли контрагентов.

По этому поводу, однако, в литературе было высказано и иное мнение. Так, Б.К. Комаров, возражая Н.А. Безрук и О.А. Красавчико- ву¹ - сторонникам признания комиссии консенсуальным договором, обратил внимание на то, что «правоотношения комиссионера и коми­тента не являются куплей-продажей, которая может быть лишь одним из конечных результатов договора комиссии.

Если комитент обязался сдать вещи на комиссию в определенный срок и не сдал их, то в этом случае нет просрочки и ответственности ко­митента. В другом случае комитент вообще решил не передавать вещи на комиссию, так как интерес к результату этому у него отпал. В заключении и результате договора заинтересован главным образом комитент, а не ко­миссионер. Поэтому комиссионер не имеет права потребовать от коми­тента передачи вещей и комиссионное обязательство между сторонами может и не возникнуть. Учитывая, что обе стороны имеют право в любое время отказаться от заключения договора, а заключенный договор они имеют право отменить без объяснения причин, - нельзя признать договор комиссии консенсуальной сделкой.

Следовательно, договор комиссии является не консенсуальной, а реальной сделкой»^{DCXLV DCXLVI}.

Высказанные автором соображения в целом трудно разделить. В при­веденных им ситуациях речь идет все же о консенсуальном договоре, воз­никшем с момента достижения сторонами согласия. Вывод о консенсуаль- ности договора следует уже из ст. 433 ГК, которая презюмирует консенсу- альность любого договора, если иное не предусмотрено законом, а этого последнего в данном случае нет. Более того, указаний, которые могли бы служить для такого исключения, ни ст. 990, ни какая-либо другая статья гл. 51 ГК не содержат. Соответственно непередача вещи, о которой идет речь, представляет собой неисполнение комитентом принятого на себя по заключенному им договору обязательства, влекущее предусмотренные на этот счет в данной главе ГК последствия^DCXLVII.

Комиссия относится к числу двусторонних договоров, при этом Ко­декс возлагает довольно широкий круг обязательств на каждую из сторон.

Существуют основания для отнесения комиссии, подобно тому как это характерно для поручения, также к числу фидуциарных договоров. Общее в этом смысле для обоих договоров составляет сфера действий фидуциарно- сти. Применительно к трем участникам соответствующей правовой конст­рукции фидуциарностью отличаются отношения между тем, кто дал поруче­ние, и тем, кому оно адресовано. Таким образом, особое доверие оказывают в равной мере как доверитель поверенному, так и комитент комиссионеру. Что же касается отношений с третьим лицом, то применительно к поверен­ному доверие необходимо хотя бы по поводу наличия у него полномочий от доверителя. Применительно к комиссии для этого нет оснований, поскольку контрагентом третьего лица является комиссионер, а не комитент.

Весьма спорной в этой связи представляется точка зрения, высказан­ная Б.К. Комаровым, полагавшим, что «перед третьим лицом комиссионер выступает без доверенности комитента. Третье лицо должно принимать полномочия комиссионера на веру, т.е. верить в то, что тот, кто предлагает ему совершить сделку, - комиссионер и управомочен на совершение сде­лок. Как и во всяком доверии, в этом случае есть известный риск, но третье лицо на него идет для достижения определенного результата»^{DCXLVIII DCXLIX}. Автор, как мне кажется, не учитывает весьма важного обстоятельства: в данном слу­чае нет не только доверия к тому, что комиссионер действует по поруче­нию комитента, но в значительной мере нет интереса и к самому этому факту. Поскольку третье лицо совершает сделку с комиссионером, дейст­вующим от собственного имени, потребность в проявлении к нему доверия должна быть в виде общего правила ничуть не большей, чем к любому другому контрагенту.

2. Договор комиссии и смежные договоры

Комиссия относится прежде всего к группе договоров, опосредст­вующих возмездное оказание услуг. В соответствующей группе догово­ры различаются главным образом по характеру составляющих их пред­мет услуг. По этому признаку ближайший к комиссии - договор пору­чения. Их близость подтверждается уже самой возможностью исполь­

зования любого из этих договоров для оказания услуги, выражающейся в заключении сделок в интересах другого. А для разграничения тех же договоров оказывается в конечном счете достаточным - на что уже не­однократно обращалось внимание - одного признака: действия совер­шающего сделку с третьим лицом от имени контрагента - в договоре поручения или от собственного имени - в договоре комиссии.

Указанный признак может быть использован и для разграничения комиссии и соответственно агентского договора либо договора транс­портной экспедиции. И близость, и одновременно отличие обоих догово­ров от комиссии состоят в том, что и агент, и в такой же мере экспедитор в зависимости от содержания договора могут совершать действия либо от имени другой стороны (соответственно принципала и клиента), либо от собственного имени. Это означает использование в первом случае модели прямого, а во втором - косвенного представительства. Учитывая это, за­конодатель применительно к агентскому договору предусмотрел прямую отсылку, в зависимости от использованной модели, к нормам соответст­венно главы о поручении или комиссии (ст. 1011 ГК) с тем, что обе они подлежат субсидиарному применению. Все отличие в этом смысле дого­вора транспортной экспедиции состоит в том, что использование соответ­ствующих глав - о поручении или комиссии - возможно лишь иным пу­тем - путем применения аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК)^DCL.

Как и комиссия, так и договор доверительного управления имуще­ством предполагают совершение стороной сделок в интересах контр­агента, но непременно от своего имени. Различие состоит прежде всего в том, что обязанности доверительного управляющего перед учредите­лем управления не сводятся к заключению сделок. Кроме того, совер­шаемые доверительным управляющим от своего имени сделки подчи­няются особому правовому режиму (п. 3 ст. 1012 ГК).

По одному из своих признаков - особой цели - комиссия может быть сведена еще в одну группу с рядом договоров. Имеются в виду договоры, исполнение которых выражается в совершении на их основе сделки. В эту группу может быть включен, помимо поручения и комис­сии, договор финансовой аренды (лизинга). Все три договора предпола­гают принятие на себя стороной обязанности заключить сделку с треть­им лицом, результатом которой, прямым или косвенным, служит воз­никновение прав и обязанностей у контрагента. Различие между этими договорами состоит, в частности, в основании возникновения соответст­вующих прав и обязанностей. Так, в то время как в договоре комиссии указанный результат наступает в силу совершенной комиссионером пере­дачи прав и обязанностей (комитенту), в договоре поручения это же про­исходит непосредственно в силу полномочий, которыми доверитель на­делил поверенного, в договоре лизинга он наступает в силу закона^DCLI.

Подобно поручению и в связи с комиссией может возникнуть вопрос о сопоставлении этого договора с моделью договора в пользу третьего лица. Такое сопоставление, правда, возможно применительно не к самому договору комиссии, а к той сделке, которую совершает комиссионер по поручению комитента, имея в виду сравнение положений комитента и бенефициара. Несомненное сходство проявляется главным образом в том, что в подобных случаях они, комитент и бенефициар, приобретают опре­деленные права по сделке (договору), им не совершенной. Напротив, рас­хождений оказывается гораздо больше. Достаточно указать на то, что до­говор в пользу третьего лица создает у бенефициара лично определенное требование по отношению к соответствующей стороне договора, в то вре­мя как к комитенту переходят все права и наряду с ними и все обязанности по договору. Имеется в виду, таким образом, в последнем случае полное замещение комиссионером стороны в договоре - третьего лица. Особое значение имеет и то, что бенефициар выражает согласие на переход прав и обязанностей после совершения сделки (договора), а комитент - свою во­лю на принятие прав и обязанностей от комиссионера до заключения сдел­ки и отказаться впоследствии от такого перехода он уже не сможет.

Отграничение комиссии от подряда по сравнению с тем, что имеет место применительно к договору поручения, упрощается, поскольку комиссия имеет своим предметом совершение одних лишь юридиче­ских действий и среди них именно сделок, в то время как подряд на­правлен на совершение действий фактических, призванных непосредст­венно обеспечить определенный материальный результат. Для правово­го режима, установленного для каждого из этих договоров, значение имеет то, что подряд относится к числу договоров на выполнение работ, а комиссия - на оказание услуг, притом юридических.

Комиссия как договор, имеющий предметом возмездное оказание услуг, казалось бы, не может конкурировать с договором купли-продажи уже по той причине, что последний как таковой имеет строго определен­ную направленность: перенести право собственности с одной стороны на другую, а это лежит за пределами договора комиссии. Однако в действи­тельности сопоставление этих двух договоров имеет значение уже по той причине, что возможны ситуации, при которых договором, например ку­пли-продажи, оказываются связанными комиссионер с комитентом.

Речь идет, главным образом, о случаях, когда комиссионер, кото­рому клиент поручил заключить соответствующую сделку по продаже принадлежащих ему товаров, сам же приобретает их для себя (вариант - для другого лица, с которым он связан таким же договором комиссии) или, напротив, продает комиссионеру, давшему поручение купить ему товар, свои же (вариант - другого своего комитента) товары.

В указанных случаях комиссионер и комитент становятся соответст­венно покупателями и продавцами. В последнем случае возникает вопрос о судьбе самого договора комиссии. На это даны два разных ответа. Первый - договор комиссии трансформируется в договор купли-продажи. Второй - оба договора продолжают свое существование. Выбор между ними, поми­мо прочего, позволяет определить, сохраняет ли комиссионер, который вместо заключения порученной сделки с третьим лицом от своего имени предложит комитенту соответствующие товары (работы, услуги), право на вознаграждение. Указанная ситуация будет рассмотрена ниже.

Ситуация, сходная с той, о которой идет речь, может возникнуть применительно и к договору консигнации. Консигнация как таковая представляет собой разновидность комиссии, приспособленной к ее использованию во внешней торговле¹.

По этому договору в его современном виде одна сторона (консигна­тор) принимает на себя обязанность за вознаграждение в течение опреде­ленного времени (срок консигнации) продавать от своего имени, но за счет другой стороны (консигнанта) товары, переданные ему консигнантом^{DCLII DCLIII}.

Переданные консигнатору товары поступают обычно на его кон­сигнационный склад, где они хранятся до момента продажи. Договор консигнации нередко включает условие, по которому на случай, если консигнанту не удается к указанному сроку реализовать товары, они поступают в его собственность, но с обязательной их оплатой. Опреде­ляя природу складывающихся при этом отношений, В.С. Поздняков и Р.Л. Нарышкина подчеркивали: «Такое условие не меняет основную сущность договора и не превращает его в договор купли-продажи, од­нако в момент истечения срока консигнации отношения по договору трансформируются в отношения по договору купли-продажи»^DCLIV.

Сопоставляя договор комиссии с другими договорами, нельзя ис­ключить вместе с тем возможности заключения сторонами смешанного договора, имея в виду одновременное включение в него наряду с ко­миссией элементов и других договоров. Речь идет, таким образом, о ситуации, урегулированной п. 3 ст. 421 ГК. Так, при рассмотрении кон­кретного дела Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что налицо договор, в котором сочетаются комиссия и поставка. Данный его вывод послужил основанием для применения в соответствующих частях норм каждого из указанных договоров. При этом было обращено внима­ние на то, что договор не только создает обязательство, но и определяет его содержание, и стороны свободны в формировании условий договора, а значит, и в определении содержания своих прав и обязанностей^{DCLV DCLVI} .

Пример такого же смешанного договора приведен в ст. 3 Закона «О рынке ценных бумаг». Имеется в виду предусмотренная в Законе воз­можность для брокера, действующего в качестве комиссионера, включать в заключаемый им договор комиссии свое обязательство хранить денеж­ные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг. При этом брокеру мо­жет быть предоставлено право использовать указанные ценные бумаги до того момента, пока в соответствии с условиями договора он не будет обя­зан возвратить средства, переданные клиентом на хранение.

2. Источники правового регулирования договора

В отличие от некоторых других договоров применительно к комис­сии как таковой правовое регулирование исчерпывается в значительной мере соответствующей главой ГК. Это не исключает действия большого числа норм, посвященных отдельным видам комиссионных договоров. При этом п. 3 ст. 990 ГК, с которой начинается гл. 51 ГК («Комиссия»), содержит указание на возможность издания законов и иных правовых актов, предусматривающих особенности отдельных видов договора ко­миссии. Указанная норма позволяет сделать вывод о приоритете положе­ний, включенных в ГК.

В числе актов, специально посвященных определенному виду ко­миссионной деятельности, можно назвать прежде всего Правила комис­сионной торговли непродовольственными товарами, утвержденные Правительством РФ 6 июня 1998 г.¹ Особенность Правил состоит в том, что ими регулируются одновременно с внутренними комиссионными отношениями и внешние - купли-продажи, те, которые возникают меж­ду комиссионером и тем, кто приобретает переданные на комиссию не­продовольственные товары.

Наибольшее число специальных норм о соответствующем виде до­говора комиссии содержится в более общих актах, посвященных различ­ной по характеру деятельности, в рамках которой используется участие комиссионеров. Речь идет об актах, принятых на разном уровне, включая и законы. В качестве примеров можно указать некоторые из них.

Так, в Таможенный кодекс Российской Федерации включена спе­циальная глава, посвященная таможенному брокеру - лицу, которое от собственного имени совершает любые операции по таможенному оформлению и выполняет другие посреднические функции в области таможенного дела за счет и по поручению представляемого лица.

В Федеральном законе РФ «О товарных биржах и биржевой тор­говле» ^{DCLVII DCLVIII} речь идет, в частности, о брокерской деятельности - деятельно­сти биржевого посредника, совершаемой как от имени клиента и за его счет, так и от своего имени, но за счет клиента.

В ФЗ РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (первоначальное наименование - Закон РФ «О страховании»)^DCLIX содержится ст. 8, посвященная страховым агентам и страховым брокерам. При этом, в отличие от биржевых брокеров, страховыми брокерами именуются те, кто осуществляет посредническую деятельность именно и исключительно от своего имени на основании поручения страхователя либо страховщика.

В ФЗ РФ «О рынке ценных бумаг»^DCLX раздел «Профессиональные участники рынка ценных бумаг» предусмотрел, что деятельность одно­го из профессиональных участников - брокера может осуществляться, в частности, на основании договора комиссии.

В составе актов, принятых в разное время и по разным вопросам, связанным с комиссией, министерствами (ведомствами) могут быть названы различного рода Правила. Так, например, Федеральной комис­сией по рынку ценных бумаг утверждены 11 октября 1999 г. Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации^DCLXI, а 22 сентября 2000 г. - Правила осуще­ствления брокерской деятельности на рынке ценных бумаг с использо­ванием денежных средств клиентов¹.

В системе актов, регулирующих соответствующие отношения, мож­но указать и на правила биржевой торговли, которые издаются в соответ­ствии со ст. 18 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле». Примером могут служить Правила проведения торгов по ценным бумагам на Московской банковской валютной бирже, утвержденные 18 сентября 1996 г. Биржевым советом указанной биржи^{DCLXII DCLXIII}.