зарегистрированы, имеют основное местонахождение, основное место деятельности на территории государства суда при условии, что другими участниками этого юридического лица являются частные юридические или физические лица, если иное не предусмотрено в договоре о создании юридического лица или в уставе.

4.Споры, касающиеся деятельности офиса, агентства либо учреждения иностранного государства, которые находятся на территории государства суда, при условии, что эти организации осуществляют производственную, торговую или финансовую деятельность по правилам, установленным для частных лиц. Данное правило является продолжением господствующей европейской доктрины функционального иммунитета.

5.Спор касается вещных или обязательственных прав и обязанностей по поводу недвижимого имущества, находящегося в стране суда.

6.Дело связано с возмещением вреда из деликта, совершенного на территории страны суда. Особое место в Конвенции занимают нормы о приведении в исполнение судебных решений. Теперь рассмотрим, в чем особенность Конвенции ООН по сравнению с Европейской конвенцией.

Сразу обращает на себя внимание разная структура и юридическая техника. В Европейской

конвенции общие положения содержатся в конце документа, в гл. 5, и даже там практически отсутствует согласованное сторонами толкование терминов. В Конвенции ООН положения располагаются от общих категорий и принципов к более конкретным, что позволяет лучше понимать нормы. Конвенция ООН содержит развернутые дефиниции таких дискуссионных категорий, как "государство", "коммерческая сделка". Сфера ее применения во многом совпадает со сферой применения Европейской конвенции, но формулировки более четкие и применимые. Отдельные части Конвенции ООН посвящены трем видам юрисдикционного иммунитета. Видимо, поэтому эксперты предсказывают данному документу более успешное будущее, чем у Европейской конвенции.

3.7.Зарубежное законодательство об иммунитете государства

В70-х годах XX в. роль государства и степень его участия в международных частноправовых отношениях увеличились. В связи с этим стали пересматриваться и традиционные подходы к пониманию иммунитета государства от частных исков в иностранных судах и неприкосновенности государственной собственности, находящейся за рубежом.

С тех пор сложилось три варианта национального регулирования иммунитета государства: в одних странах этот вопрос разрешается при помощи специального закона, которым руководствуются суды и административные органы, столкнувшиеся с участием иностранного государства в гражданско-правовом отношении (США, Великобритания, Канада); в других странах нормы о юрисдикционном иммунитете предусматриваются в процессуальном законодательстве, а о законодательном иммунитете и об иммунитете его собственности - в гражданских кодексах или законах о международном частном праве (Россия, Казахстан, Армения); третья группа стран закрепила правовое положение государства как юридического лица и в этой связи в их законодательстве отсутствуют нормы об иммунитете государства (Грузия).

Одними из первых осознали неэффективность концепции абсолютного иммунитета страны общего права - США, Великобритания, Канада, Пакистан.

Сначала в судебной практике, а затем и научном сообществе этих стран сформировалось убеждение в необходимости ограничения иммунитета государства для гарантированности судебной защиты прав его контрагентов по сделкам. Иммунитет государства мешал рассматривать его в гражданском обороте как равного участника и ставил под сомнение гражданские права иностранных физических и юридических лиц, торгующих с государством или оказывающих ему услуги, что не могло не сказаться на развитии международных хозяйственных связей.

Поэтому в 1976 г. В США принимается Закон об иммунитете иностранных государств (Foreign Sovereign Immunities Act), который определял юрисдикцию Соединенных Штатов относительно исков к иностранному государству. Данный Закон устанавливал исключения из иммунитета иностранного государства, при наличии которых суды США были компетентны рассматривать спор. В качестве основного правила предусматривалось наличие прямого или подразумеваемого отказа иностранного государства от иммунитета (§ 1605a), а также невозможность воспользоваться иммунитетом в споре, связанном с коммерческими сделками. Также устанавливалось, что иммунитет ограничивается и в случае приобретения собственности с нарушением норм международного права (§ 1605 (a) 3) и т.д.

Наибольший интерес вызывает норма Закона США об отказе в иммунитете государству, причинившему на территории США вред личности или смерть, а равно повредившему имущество или способствующему его утрате (§ 1605 (a) 5). Это правило распространяется на любой деликт, а не только связанный с гражданско-правовыми отношениями. В частности, делается оговорка, что действия или

бездействие, которые привели к вреду жизни, здоровью или имуществу, совершенные как иностранным государством, так и его должностными лицами и служащими при исполнении ими своих обязанностей (non-commercial torts exception), приводят к отказу в иммунитете государству. Другими словами, правонарушение может быть в известной степени связано с публичными функциями, и тем не менее это не позволяет ответчику заявлять об иммунитете.

Однако далее американский законодатель отмечает, что правило § 1605 (a) 5 применяется, если причинение вреда связано с осуществлением дискреционных действий иностранного государства. Такое противоречие трудно разрешить, но стоит принять во внимание то, что правительственные функции почти никогда не осуществляются на территории другого государства, за исключением действий дипломатических и консульских служб.

Вслед за Законом США подобные нормативные акты, закрепляющие исключения из иммунитета государства, были приняты в Великобритании в 1978 г., в Канаде в 1982 г.

Постепенно к модели ограниченного иммунитета приходят и страны романо-германской правовой традиции. В ряде стран Западной Европы (Франция, Дания, Норвегия, Греция, Италия, Германия и др.) концепция ограниченного иммунитета иностранного государства сначала проводится в жизнь в судебной практике. Отправной точкой для законодательного выражения идеи функционального иммунитета для этих стран послужила Европейская конвенция об иммунитете государств 1972 г., в преамбуле которой закреплено, что при ее подписании принимается во внимание "существование в международном праве тенденции к ограничению тех случаев, когда государство может ссылаться на иммунитет в иностранных судах". Страны - участницы этой Конвенции (Австрия, Бельгия, Германия, Нидерланды, Португалия, Швейцария) постепенно закрепили в своем национальном законодательстве идею ограниченного иммунитета. Государства, ее не подписавшие, воспользовались данным текстом как основой для внутригосударственного регулирования. Одной из первых в числе стран континентального права соответствующий закон об иммунитете приняла Аргентина в 1995 г.

Взаконах указанных стран иммунитет государства от юрисдикции ставится в зависимость от сущности тех сделок, в которых государство принимало участие и которые стали предметом спора. Чаще всего употребляются понятия "торговая сделка" или "коммерческая сделка", которые не имеют четких критериев и устанавливаются судом в каждом конкретном случае при помощи имеющегося в законах примерного перечня (договор поставки товара, договор возмездного оказания услуг, договор займа, договор поручительства, и т.п.) или гражданско-правовой природы спорного договора. При этом суды, как правило, не занимаются определением цели заключения государством таких сделок, довольствуясь нахождением спорной сделки в системе гражданско-правовых договоров.

Давая характеристику зарубежному регулированию государственного иммунитета, нельзя не упомянуть еще один фундаментальный источник - Кодекс Бустаманте <1>. Этот документ, являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве, принятой 20 февраля 1928 г. на VI Международной конференции американских государств в Гаване, вот уже более 70 лет действует в 15 странах Латинской Америки (например, в Бразилии, Венесуэле, на Кубе, в Перу, Чили, Эквадоре и др.). В ряде стран американского региона нормы этого Кодекса применяются как обычаи (Аргентина, Мексика).

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 746 - 798.

Всвязи со столь феноменальной унификацией коллизионных правил, которую удалось осуществить на основе Кодекса Бустаманте в значительном количестве государств, есть смысл рассмотреть правила об иммунитете, которые в нем предложены.

Сразу стоит отметить, что Кодекс Бустаманте исходит из модели функциональности иммунитета и его связанности с политической деятельностью государства, несмотря на то, что он принят в 1928 г., когда приоритетным был иммунитет абсолютный.

Так, в ст. 333 закреплено правило о том, что суд некомпетентен разбирать гражданские и торговые дела, в которых ответчиками выступают другие государства или их главы в случае личных исков, если они сами прямо не подчинят себя суду или не заявят встречного требования. Аналогичная норма ст. 334 регулирует подачу вещных исков с добавлением, если государство или его глава "действовали в качестве таковых и их действия имели публичный характер".

Интересна формулировка, используемая Кодексом для установления пределов принципа иммунитета: государство или его глава, действующие в качестве частных лиц, будут подсудны другому государству по общим правилам. Надо полагать, что "государство, действующее как частное лицо" - это не что иное, как "торгующее государство" в США, "государство, участвующее в коммерческой деятельности" (Европейский союз, СНГ).

3.8. Регулирование вопросов иммунитета иностранного государства в России:

доктрина и законодательство

Современное состояние взглядов в науке международного частного права и процессуального права в Российской Федерации отражает складывающуюся в мире тенденцию к ограничению возможности государства в частноправовых конфликтах с иностранным элементом ссылаться на иммунитет. Об этом свидетельствуют не только научные публикации последних лет, но и подписание соответствующих международных актов, опирающихся на концепцию функционального иммунитета, в частности Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности.

Раздел VI (ст. 1204) ГК РФ вслед за ст. 124 того же Кодекса отказывает государству как участнику гражданского оборота в законодательном иммунитете, распространяя на него действие коллизионных норм на общих основаниях, что делает вероятным применение к государству норм зарубежного материального законодательства.

Признание государства, участвующего в частных правоотношениях, равным иным субъектам оборота, позволяет говорить о том, что как Россия, так и иностранные суверены обладают в договорных обязательствах, осложненных иностранным элементом, автономией воли. При этом на основании ст. 1210 ГК РФ государство со своими партнерами по сделкам может выбирать право, подлежащее применению к их отношениям. В то же время использование коллизионных правил разд. VI ГК РФ в обязательственных отношениях с участием государства "на общих основаниях" в отсутствие соглашения о применимом праве нередко сопряжено с целым рядом сложностей. Классическая привязка в этом случае, или, как ее принято называть, "обязательственный статут", определяемый в ст. 1211 ГК РФ как право страны, с которой договор наиболее тесно связан (lex causae), не всегда может быть применена. В силу юридической природы государства для него не имеет смысла привязка к месту жительства или месту основной деятельности стороны решающего исполнения. Следовательно, если решающие обязанности по исполнению договора принимает на себя государство, то к договору нужно будет применять его материальные нормы.

Существует еще одно положение ст. 1204 ГК РФ, заслуживающее обсуждения, а именно указание на то, что из общих коллизионных правил для отношений с участием государства законом могут быть установлены исключения. Если речь идет об участии России в гражданско-правовом договоре, то изъятия будут выражены в отдельных федеральных законах, но как быть с участием иностранного государства? Должен ли наш правоприменитель, прежде чем руководствоваться разделом о международном частном праве, выяснять, нет ли исключений в отношении применимого права, предусмотренных законами или иными актами иностранного государства - участника? Представляется, что не должен, поскольку предоставление иммунитета от законодательства есть прерогатива страны суда.

Из действующих в настоящий момент в России федеральных законов исключение из общих коллизионных правил для отношений с участием государства предусматривает, например, Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (в ред. от 29 декабря 2004 г.) <1>, где в ст. 6 говорится: "Соглашения заключаются на основе положений, установленных законодательством Российской Федерации".

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.

Однако применительно к юрисдикционному иммунитету государства российское процессуальное законодательство использует одновременно обе доктрины, закрепляя как правила, продолжающие

1. Иностранное государство, выступающее в 1. Предъявление в суде в Российской Федерации качестве носителя власти, обладает судебным иска к иностранному государству, привлечение иммунитетом по отношению к предъявленному иностранного государства к участию в деле в к нему иску в арбитражном суде в Российской

Если не учитывать редакционные отличия приведенных норм, по содержанию они на первый взгляд очень схожи. Вместе с тем одно короткое словосочетание, характеризующее иностранное государство, приводит к двум абсолютно разным моделям его привлечения в процесс. АПК РФ добавляет к термину "иностранное государство" слова "выступающее в качестве носителя власти", что принципиально меняет положение данного субъекта в арбитражном процессе по сравнению с процессом гражданским.

В судах общей юрисдикции любой иск к иностранному суверену, независимо от содержания требований, будет рассматриваться только при наличии явно выраженного согласия компетентных органов этого государства, совершенного в установленной форме. Судья не компетентен делать вывод об отказе от иммунитета иностранного государства, исходя из характера общественных отношений, а должен формально установить действия, свидетельствующие о таком отказе, или получить официальный документ с согласием на участие в судебном разбирательстве. Такой подход основан на идее абсолютного иммунитета.

Напротив, в арбитражном суде иностранное государство, привлекаемое в качестве ответчика или третьего лица, будет оцениваться судом как реализующее свои суверенные и публичные полномочия либо как участвующее в коммерческой деятельности. Если будет установлено, что спор, передаваемый в арбитражный суд, вытекает из несомненно гражданских отношений, где государство участвует наравне с физическими и юридическими лицами, то суд сочтет возможным осуществить разбирательство без специального согласия иностранного суверена.

Объяснения для столь различного регулирования юрисдикционного иммунитета в процессуальных кодексах, принятых практически одновременно, сводятся в основном к различию в подсудности споров судам общей юрисдикции и арбитражным судам, связанному со спецификой субъектного состава и видов деятельности. Вполне понятно, что споры из предпринимательских отношений, подсудные арбитражному суду, где участвует иностранное государство, своим существом указывают на частноправовую природу его деятельности.

Вместе с тем именно в таких отношениях, где государству противостоят не профессиональные участники рынка, а обычные российские граждане и где категории рассматриваемых дел чаще всего сводятся к трудовым конфликтам или спорам о возмещении причиненного вреда, вряд ли оправданно давать иностранному государству дополнительный механизм (иммунитет) для ухода от российского правосудия и обрекать наших граждан на дорогостоящие и сложные тяжбы за рубежом. Тем более что установление в российском гражданском процессуальном законодательстве абсолютного иммунитета не приводит к взаимности в этой части со стороны других суверенов.

О необходимости изменений ст. 401 ГПК РФ и введении правил о предоставлении иммунитета только в тех ситуациях, когда иностранное государство действует в политической области и реализует публичные функции, т.е. об устранении противоречий в этой области с АПК РФ, говорится в письме Комитета Государственной Думы РФ по международным делам по поводу экспертизы проекта Закона об иммунитете <1>.