- •ЧАСТЬ I. СЛИЯНИЯ И ПОГЛОЩЕНИЯ
- •1. ПОНЯТИЕ
- •(IV) определение цены объекта приобретения, а также условий, при наступлении которых цена может быть скорректирована;
- •(VI) закрепление дополнительных обязательств продавца после завершения расчетов, например, обязательств (i) не вести деятельность, конкурирующую с деятельностью приобретаемого объекта, (ii) не переманивать персонал, (iii) не переманивать клиентов.
- •(I) объединение владения акциями: два и более лица создают новое общество и оплачивают его капитал принадлежащими им акциями, составляющими уставный капитал других обществ; и
- •(II) (получение акций, выпущенных в ходе допэмиссии: покупатель оплачивает дополнительную эмиссию акций компании, которую контролирует продавец, акциями компании, которую контролирует сам покупатель.
- •2. СПОСОБЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ БИЗНЕСА
- •(II) путем приобретения предприятия как имущественного комплекса (ст. 560 ГК РФ) с последующей регистрацией сделки приобретения (Приказ Минюста № 16 от 4 марта 2005 г.), получением лицензий, оформлением сертификатов и т.п.;
- •(III) путем приобретения 100% или контрольного пакета акций в акционерном обществе или долей в обществе с ограниченной ответственностью (share deal).
- •(I) необходимостью уплаты НДС со стоимости передаваемого имущества (передача акций в большинстве стран НДС не облагается);
- •(II) необходимостью регистрации перехода прав на каждый объект недвижимости (на крупных промышленных предприятиях таких объектов может быть несколько сотен);
- •(III) необходимостью оформления отдельными договорами уступки товарных знаков и иной интеллектуальной собственности;
- •(IV) необходимостью перенайма персонала;
- •(V) невозможностью уступки покупателю лицензий, сертификатов соответствия и иных разрешений, выданных продавцу имущества;
- •(VI) риском признания сделки продажи имущества недействительной в случае признания продавца банкротом;
- •(VII) рисками, связанными с возможностью толкования сделки с имуществом как сделки с предприятием как имущественным комплексом с переходом к покупателю всех прав и обязанностей, входящих в состав предприятия.
- •(II) блокирующий пакет (25%+1 акция в случае акционерного общества, 1/3 голосов в случае общества с ограниченной ответственностью); или
- •3. ОСНОВНЫЕ ЦЕЛИ СТОРОН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ СДЕЛОК M&A
- •(II) на доходность и, соответственно, на стоимость бизнеса могут оказать влияние многие рыночные факторы, в частности:
- •(II) приобретение имущества (объекта недвижимости), персонала, объектов интеллектуальной собственности в составе юридического лица;
- •(III) возможность консолидации денежных доходов приобретаемого лица в доход группы покупателя в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности, приобретение конкурента с целью закрытия,
- •(IV) приобретение конкурента с целью улучшения конкурентоспособности,
- •(III) продажа проблемного актива (например, актива, который в будущем не сможет обслуживать свой долг).
- •(IV) проверка компании (аудиторско-финансовая, юридическая, техническая, экологическая);
- •(V) подготовка консультантами покупателя проекта договора купли-продажи акций и согласование его окончательной редакции;
- •(VI) согласование письма о раскрытии информации (disclosure letter);
- •(VII) подписание договора купли-продажи акций и иных документов по сделке;
- •(VIII) выполнение предварительных условий (одобрение сделки органами управления сторон, получение предварительного согласия государственных органов на совершение сделки (например, антимонопольных));
- •(IX) закрытие сделки, расчеты по сделке (уплата покупной цены, перевод акций);
- •5. ОФОРМЛЕНИЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ
- •(II) протокол о намерениях либо основные условия сделки (letter of intent, term sheet, heads of agreements);
- •(IV) соглашение о плате за отказ от заключения сделки (break-up fee agreement).
- •(I) ее сохранение в тайне может увеличить прибыль либо стоимость компании (например, информация о товарах/услугах, которые планируется вывести на рынок); и/или
- •(II) ее раскрытие может уменьшить прибыль компании (например, информация о налоговых проблемах); и/или
- •(III) ее раскрытие может быть использовано получателем информации к своей выгоде (например, информация о поставщиках приобретаемого общества и скидках, которые они предоставляют).
- •(I) предотвратить распространение информации, которую собственник бизнеса считает коммерчески важной;
- •(b) информация, законным образом полученная покупателем от третьих лиц, в отношении которой он не принимал на себя обязательства о соблюдении режима конфиденциальности;
- •(IV) закрепить цели, в которых может использоваться информация (такой целью должна быть только оценка возможности заключения покупателем сделки);
- •(V) определить разрешенное раскрытие (такое положение необходимо включать в соглашение, если переговоры ведутся от имени покупателя):
- •(VI) установить обязательства покупателя на случай, если сделка не была заключена: обязательство вернуть или уничтожить всю конфиденциальную информацию;
- •(I) факт раскрытия информации получившей такую информацию стороной в нарушение соглашения;
- •5.2 Протокол о намерениях
- •(IV) устанавливается срок для подписания документов по сделке.
- •5.3 Соглашение об эксклюзивности
- •(I) запрет вступать в переговоры с какими-либо лицами по вопросу продажи бизнеса или его части, отчуждения существенных активов;
- •(II) запрет заключать какие-либо договоры или соглашения в отношении продажи бизнеса или его части, отчуждения существенных активов;
- •(III) обязательство обеспечить, чтобы члены группы продавца, а также его сотрудники, директора и представители соблюдали обязательства по соглашению об эксклюзивности;
- •(I) Формулировка обстоятельств, которые являются основанием для требования платы за отказ от заключения договора. Такими обстоятельствами могут быть:
- •(c) существенное ухудшение продаваемого бизнеса продавцом, вследствие чего покупатель теряет интерес к заключению сделки и т.п.
- •6. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОВЕРКА (DUE DILIGENCE)
- •6.1 Цель юридической проверки
- •(IV) состав акционеров общества, достигнутые между ними соглашения;
- •(VI) участие общества в других обществах;
- •(VII) право собственности общества на активы: недвижимое имущество, движимое имущество;
- •(VIII) права общества на интеллектуальную собственность, товарные знаки, патенты и т.п.;
- •(IX) наличие лицензий/разрешений на осуществление деятельности обществом;
- •(XI) основные обязательства общества;
- •(XII) кредиторская задолженность третьих лиц перед обществом;
- •(XIII) вопросы страхования в отношении общества;
- •(XIV) вопросы трудовых отношений в обществе (в том числе трудовые договоры общества, включая договоры с высшим управленческим составом);
- •(XV) вопросы охраны окружающей среды в отношении общества;
- •(XVI) судебные процессы, в которых участвует общество, а также проверки в его отношении со стороны государственных органов.
- •7. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ АКЦИЙ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ СДЕЛОК M&A
- •7.1 Предмет договора
- •7.2 Цена договора
- •(I) зaкрепление цены на базе последней доступной бухгалтерской отчетности и осуществление контроля со стороны покупателя, над деятельностью компании таким образом, чтобы ключевые финансовые показатели не изменились ("Locked box");
- •7.3 Предварительные условия (conditions precedent)
- •(IV) сделки за пределами уставных ограничений.
- •(I) существенное негативное событие в отношении компании: события, которые существенно негативно влияют на бизнес компании, влекут убыток компании на сумму, свыше определенной, негативные события на рынке;
- •(II) существенное нарушение гарантий продавца (которое уже совершено или, вероятно, будет совершено);
- •7.4 Ограничения на деятельность компании между подписанием и закрытием
- •(IV) ограничения на осуществление каких-либо сделок, влекущих возникновение обязательств общества на суммы выше определенного порога;
- •(VI) ограничения на привлечение заемных средств, а также изменения условий займа;
- •(VII) ограничения на начало/прекращение судебных разбирательств;
- •(VIII) ограничения на увольнение ключевых сотрудников; и
- •(IX) иные специально определенные действия, которые могут повлиять на финансовое состояние продаваемого общества.
- •7.5 Заверения и гарантии (representations and warranties)
- •(II) акции общества были надлежащим образом выпущены и оплачены и не существует дефектов права собственности в отношении продаваемых акций;
- •(IV) общество выполняет все условия, предусмотренные лицензиями;
- •(VI) задолженность третьих лиц перед обществом может быть взыскана в срок, предусмотренный соответствующими договорами;
- •(VII) общество в своей деятельности соблюдает все существенные требования законодательства;
- •(VIII) общество полностью и в срок уплачивает налоги и иные обязательные платежи;
- •(IX) иные вопросы (в некоторых случаях список может состоять из 60 разделов).
- •(I) заверение - это, как правило, утверждение о факте, целью которого является побуждение другой стороны заключить договор. Ложное заверение дает право расторгнуть договор и взыскать убытки;
- •(II) нарушение гарантии всегда дает пострадавшей стороне право взыскать убытки, но никогда не предоставляет права расторгнуть договор.
- •7.6 Ограничения заверений и гарантий
- •(I) продавец не отвечает за несоответствия, перечисленные в письме о раскрытии информации (disclosure letter), которое предоставляется покупателю при подписании договора либо при закрытии сделки;
- •(III) продавец не отвечает за убытки покупателя, если требование покупателя было предъявлено по истечении определенного времени (например, 12 месяцев).
- •7.7 Расчеты
- •(I) использование аккредитива, выпущенного в пользу продавца, условием раскрытия которого является предоставление банку документов, подтверждающих переход права собственности на акции к покупателю;
- •(II) передача прав на акции через депозитарий с использованием механизма блокирования операций по счету депо. В таком случае счет раскрывается после предъявления депозитарию подтверждения о перечислении покупной цены.
- •7.8 Действия сторон после завершения сделки
- •7.9 Применимое право и рассмотрение споров
- •8. ФОРМАЛЬНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ (LEGAL OPINION)
- •(I) правовой статус сторон; действительность и возможность принудительного исполнения документов по сделке в соответствии с применимым правом;
- •(II) соответствие законодательству предусмотренного порядка разрешения споров, возможность принудительного исполнения судебного решения в юрисдикции стороны, которая предоставляет юридическое заключение.
- •(IV) юридически обязывающий характер обязательств, вытекающих из документации по сделке.
- •9. СТРУКТУРИРОВАНИЕ СДЕЛОК M&A В ЗАВИСИМОСТИ ОТ ТИПА ИНВЕСТОРОВ
- •(III) финансовые инвесторы: такие инвесторы не принимают участия в оперативном управлении обществом, заботясь, прежде всего, о повышении его стоимости и увеличении ликвидности своего пакета;
- •(V) MBO (management buy-out): выкуп общества менеджментом с использованием заемных средств;
- •10. СДЕЛКА В ХОДЕ ПРОДАЖИ НА КОНКУРСЕ (TENDER SALE)
- •(II) заключение соглашений о конфиденциальности с потенциальными покупателями, направившими предварительное предложение;
- •(IV) предоставление потенциальным покупателям доступа к информационной комнате (аудиторско-финансовая, юридическая, техническая, экологическая проверки);
- •(V) предоставление покупателям проекта договора купли-продажи акций и получение комментариев по договору;
- •(VI) направление потенциальным покупателям оферт на приобретение продаваемого пакета (binding bid), включающих комментарии на представленный проект договора купли-продажи;
- •(VII) согласование и подписание договора купли-продажи;
- •(VIII) согласование письма о раскрытии информации (disclosure letter);
- •(IX) выполнение предварительных условий (одобрение сделки органами управления сторон, получение предварительного согласия государственных органов на совершение сделки (например, антимонопольных));
- •(XI) действия после завершения сделки (например, уведомления государственных органов).
- •ЧАСТЬ II. СОВМЕСТНЫЕ ПРЕДПРИЯТИЯ
- •1. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ
- •(IV) выбор формы и юрисдикции юридического лица, в рамках которого стороны создают совместное предприятие.
- •2. ЮРИДИЧЕСКОЕ ОФОРМЛЕНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ
- •2.1 Договор о совместном предприятии (Joint Venture Agreement)
- •2.1.1 Создание совместного предприятия, выбор формы юридического лица и оплата уставного капитала
- •2.1.2 Структура управления
- •(IV) Порядок принятия решений органами управления совместного предприятия
- •2.1.3 Финансовые вопросы (дополнительное финансирование, дивиденды и т.п.)
- •2.1.4 Сделки с акциями
- •(IV) Совместная продажа акций (drag-along/tag-along rights)
- •2.1.5 Договорное описание способа разрешения тупиковой ситуации
- •2.1.6 Неисполнение акционерами своих обязательств
- •2.1.7 Положения о запрете конкуренции
- •2.1.8 Оговорка о запрете предложений о трудоустройстве/заключении договоров
- •2.1.9 Оговорки о конфиденциальности
- •3. НАЛОГОВЫЕ АСПЕКТЫ ПРИ СОЗДАНИИ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ
- •3.1 Налог на прибыль и НДС
- •3.2 Налог на дивиденды
- •3.3 Налогообложение вкладов в уставный капитал
- •3.4 Недостаточная капитализация (thin capitalization)
- •3.5 Трансфертное ценообразование
- •1. Стэнли Фостер Рид, Александра Рид Лажу. Искусство слияний и поглощений. Альпина Бизнес Букс, М. 2007.
- •2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. Статут, М. 2006.
- •3. Галпин, Тимоти Дж., Хэндон, Марк. Полное руководство по слияниям и поглощениям компаний. Вильямс, М. 2005.
- •5. Иванов Ю. Слияния, поглощения и разделение компаний: стратегия и тактика трансформации бизнеса. Альпина Паблишер, М. 2001.
- •6. Калашников Г.О. Слияния и поглощения компаний по праву Европейского союза. Международные отношения, М. 2007.
- •7. Настольная книга юриста. Под ред. Е. Верховской. Альпина Бизнес Букс, М. 2006.
- •10. Тони Гранди. Слияния и поглощения. Как предотвратить разрушение корпоративной стоимости, приобретая новый бизнес. Эксмо, М. 2008.
- •11. Хардинг Д., Роувит С. Искусство слияний и поглощений. Четыре ключевых решения, от которых зависит успех сделки. Гревцов Паблишер, Минск 2007.
- •12. Эванс Ф.Ч., Бишоп Д.М. Оценка компаний при слияниях и поглощениях. Создание стоимости в частных компаниях. Альпина Паблишер, М. 2004.
- •14. Ian Hewitt. Joint Ventures. Sweet & Maxwell, London, 2005.
- •15. Jack Levin. Structuring Venture Capital, Private Equity and Entrepreneurial Transactions. Aspen Publishers, New York, 2003.
- •16. James A. Dobkin, Kenneth J. Krupsky, Jeffrey A. Bort, Mark J. Spooner. International Joint Ventures. Federal Publications Inc. USA, 1988.
- •18. Model Joint Venture Agreement with Commentary. American Bar Association. Committee on Negotiated Acquisitions, 2007.
- •19. Model Stock Purchase Agreement With Commentary. Committee of Negotiated Acquisitions. Section of Business Law. American Bar Association. USA, 1995.
- •20. Stephen Sayer, Michael Lower. Negotiating International Joint Venture Agreements. Sweet & Maxwell, London, 1998.
- •21. Stephen Sayer. Negotiating International Joint Venture Agreements. Sweet & Maxwell Limited, London, 2004.
19
Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний
(a)сначала участник предлагает другим участникам купить его акции по цене, которую он определяет по своему усмотрению (right of first look);
(b)в случае, если другие участники не желают приобрести доли по предложенной цене, продающий участник может предложить свою долю третьим лицам и после получения предложения третьей стороны должен предложить другим участникам использовать преимущественное право приобретения продаваемой доли (right of last look).
(III)Опционы "колл"/"пут"
В соответствии с опционом "пут" сторона вправе (но не обязана) потребовать, чтобы другая сторона приобрела ее акции. В соответствии с опционом "колл" сторона вправе (но не обязана) потребовать, чтобы другая сторона продала ей свои акции. Цена, по которой приобретаются акции, может быть фиксированной, рассчитанной по формуле или определенной независимым оценщиком. Срок для осуществления такого права всегда является ограниченным.
Опционы "пут" и "колл" очень часто используются, когда инвестор приобретает небольшой пакет (например, 10%), но при этом хочет иметь возможность увеличить свою долю в случае, если сочтет приобретение более крупного (контрольного) пакета целесообразным. Опцион "пут" - это механизм обеспечения ликвидности пакета акций миноритарного акционера.
(IV) Совместная продажа акций (drag-along/tag-along rights)
Сущность права drag-along заключается в том, что участник, продающий свою долю третьему лицу, может также потребовать, чтобы другие участники продали свои доли по той же цене. Экономическая сущность указанного права заключается в том, что все участники могут реализовать премию за продажу 100% пакета, которая обычно выше, чем премия за продажу контрольного (но не 100%-го) пакета. Считается, что право drag-along защищает интересы мажоритарного акционера.
Сущность права tag-along заключается в том, что участник имеет право (но не обязан) продать свой пакет в случае продажи другим участником тому же самому покупателю по цене такой продажи. Экономическая сущность права tag-along такая же, что у drag-along - предоставить возможность миноритарному акционеру получить премию за контроль в части своих акций. Считается, что право tag-along защищает интересы миноритарного акционера.
2.1.5Договорное описание способа разрешения тупиковой ситуации
В договоре о совместном предприятии необходимо предусмотреть способы решения вопросов деятельности СП при возникновении неразрешимых разногласий, когда сторонам не удается достичь соглашения на уровне общего собрания или заседания совета директоров. Целью таких положений является сохранение СП как работающего предприятия в случаях, когда у сторон возникли серьезные разногласия, которые оказывают существенное неблагоприятное влияние на деятельность СП и перспективы его деятельности. На практике при возникновении неразрешимых разногласий применяются два механизма:
(I)"Русская рулетка" - механизм, обеспечивающий наиболее справедливую цену за акции.
При использовании механизма "русской рулетки" (Russian roulette) сторона, выступающая инициатором процесса (инициирующая сторона), предлагает другой стороне (отвечающей стороне) продать свои акции по цене, предложенной инициирующей стороной. Одновременно такое предложение является и предложением о продаже своих собственных акций инициирующей стороной по той же самой цене. В данном случае отвечающая сторона должна выбрать между продажей собственных акций и приобретением акций инициирующей стороны по предложенной цене. Такой порядок основан на том, что цена предложения достаточно точно отражает стоимость общества, так как инициирующая сторона не знает, кем она окажется в конечном итоге: покупателем или продавцом;
(II)"Техасская перестрелка" - механизм, обеспечивающий наиболее высокую цену за акции.