20. Что такое локальные акты? Можно ли их назвать нормативными? Какие виды этих актов вы знаете и каковы их отличительные особенности?

Локальные нормативные акты (внутренние документы организации) - письменные документы организации, принимаемые компетентными органами управления организации в соответствии с законодательством, коллективным договором, иными соглашениями и в пределах их полномочий, регулирующие внутренние отношения в организации, имеющие общий характер и обязательные для участников корпоративных отношений и работников организации, которых они касаются (уставы У Шиткиной особое мнение по уставу - И.С. Шиткина полагает, что устав непосредственно не принадлежит к числу внутренних документов организации в их специальном (узком) понимании)

, положения, правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции, приказы (Приказ считается ЛНА, если он содержит нормы трудового права. Если же он выполняет роль правоприменительного документа, то к локальным актам не относится. Например, приказ об утверждении графика отпусков является ЛНА, а приказ о приеме на работу - нет.)

Внутренние документы к нормативным актам относят В.В. Долинская, Т.В. Кашанина, Р.С. Кравченко, В.В. Лаптев, С.И. Носов, Н.Н. Пахомова, И.С. Шиткина и др. Некоторые специалисты полагают, что локальные акты к числу источников права не относятся (см.: Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица)

Обязательные ЛНА – прописаны в ТК РФ, необязательные - работодатель оформляет при возникновении необходимости урегулировать ситуации, возникающие в процессе деятельности фирмы или ИП.

(Пвтр – правила внутреннего трудового распорядка)

Среди локальных актов выделяются внутренние документы или локальные акты компетентных органов управления корпораций в соответствии с законодательством, регулирующие внутренние отношения в корпорации, имеющие общий характер, обязательные для всех участников корпоративных отношений. Особый статус в законодательстве придается уставу корпорации. И.С. Шиткина полагает, что устав непосредственно не принадлежит к числу внутренних документов организации в их специальном (узком) понимании. Его статус - особый, это учредительный документ организации, который в иерархии корпоративных актов стоит выше всех других документов

23. Является ли судебная практика источником права? Что конкретно понимается под судебной практикой? Какие точки зрения по данному вопросу, высказанные в научной литературе, вы знаете?

Судебная практика – да, судебный прецедент (судебные решения, имеющих обязательное значение при рассмотрении других аналогичных дел) – нет, отсутствует.

Под судебной практикой понимаются решения Конституционного Суда РФ, сохранившие силу постановления Пленума и Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ и действующие постановления Пленума и Президиума Верховного Суда РФ которому ст. 126 Конституции РФ предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики.

Что такое прецедент? Дайте научно-теоретическую характеристику природы прецедента в российской доктрине права, в англо-саксонской системе права.

Судебный прецедент - судебные решения, имеющих обязательное значение при рассмотрении других аналогичных дел.

В российской доктрине права, в силу ее принадлежности к романо-германской правовой семье, роль прецедента невелика, но тем не менее не нулевая.

Возможность использования предыдущих постановлений Конституционного Суда РФ в качестве судебного прецедента прямо закреплена в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (п. 3 ч. 1 ст. 43, ст. 47.1).

Хотя официально в Российской Федерации судебный прецедент в качестве источника права не признается <1>, тем не менее на практике при разрешении споров суды учитывают решения вышестоящих судов.

В чем различия между общеобязательностью судебных актов и их преюдициальностью?

Общеобязательность – вкратце - решение суда обязательно к исполнению для всех. По умному - Общеобязательность судебных постановлений закреплена в ч. 2 ст. 13 ГПК: "Вступившие в законную силу судебные постановления, а также законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и обращения судов являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации".

Преюдициальность – Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. (п. 2 ст. 61 ГПК)

Различия – общеобязательность относится к обязанности всех субъектов права исполненять решения суда, преюдициальность – к обязательности для суда обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу

24 1) Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ не рассматривают индивидуально конкретные дела, они дают разъяснения по вопросам судебной практики в форме постановлений по материалам изучения и обобщения судебной практики https://cyberleninka.ru/article/n/razyasneniya-verhovnogo-suda-rf-i-vysshego-arbitrazhnogo-suda-rf-kak-forma-sudebnogo-nadzora

Разъяснения высших судебных органов содержатся не только в постановлениях пленумов ВС РФ и ВАС РФ, но и в обзорах законодательства и судебной практики, обобщений судебной практики

2) Постановления Пленума Верховного Суда выступают в качестве разновидности судебного толкования: объясняют отдельные терминологические конструкции, дают рекомендации по конкретным правоприменительным вопросам, возникающим в правоприменительной практике российских судов. Таким образом, вопрос о юридической силе постановлений Пленума Верховного Суда является дискуссионным. Дискуссионность данного вопроса обусловлена тем, что, с одной стороны, принцип разделения властей исключает наличие правотворческих полномочий у судебной ветви власти. С другой стороны, стремительное развитие общественных отношений может привести к возникновению правового вакуума, особенно в условиях длительного законотворческого процесса. Поэтому, во избежание ошибок, ВС, как высший судебный орган анализирует и обобщает судебную практику. В статье 126 Конституции РФ прописаны властные полномочия Верховного Суда, в числе которых предусмотрено право дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Таким образом, указанные разъяснения выступают в качестве разновидности полномочий Верховного Суда по судебному надзору за деятельностью судов, поскольку подобного рода разъяснения — результат обобщения надзорной деятельности Верховного Суда. Анализируя вышесказанное, можно отметить, что полномочия Верховного Суда в даче разъяснений по вопросам судебной практики обладают властными законодательными признаками. Разъяснения Верховного Суда обеспечивают относительное единообразие в правоприменительной практике российских судов, выступая в качестве средства устранения имеющегося правового пробела в отдельных сферах правового регулирования. По мнению бывшего секретарь Пленума ВС В.В. Демидов, постановления Пленума Верховного Суда обязательны для судов, поскольку такие разъяснения способствуют правильному толкованию и единообразном применению закона на всей территории РФ, а также помогают избежать ошибок в отправлении правосудия[2]. Полномочия Верховного Суда по разъяснению вопросов судебной практики являются правовыми, иначе возникает вопрос о целесообразности их закрепления. Конституционный Суд РФ рассматривает постановления Пленума Верховного Суда как акт толкования закона, который не может выступать самостоятельным предметом проверки Конституционного Суда[3]. Таким образом, Конституционный Суд не признает постановления Пленума Верховного Суда источником права, допускает их необязательность. Наличие подобных мнений о правовом значении постановлений Пленума Верховного Суда свидетельствует о неоднозначной оценке постановлений как самостоятельного источника права. Содержащиеся предписания компенсируют пробелы в законодательстве, устраняют в нем существующие противоречия, осуществляют его нормативную конкретизацию, что дает основания считать постановления Пленума Верховного Суда важнейшим элементом системы юридического источника права. Подобный статус требует признания на законодательном уровне ретроспективное (предварительно предусмотрев способ действий) действие отдельных постановлений Пленума Верховного Суда, а также чет ко определенные рамки нормотворческой судебной конкретизации закона, что позволит обжаловать постановления Пленума Верховного Суда в Конституционном Суде РФ

3,4) Обязательность разъяснений Пленума Верховного суда Российской Федерации стали ставить под сомнение после того, как современное российское законодательство отказалось от определения данных разъяснений как «руководящих». В первую очередь термин «руководящие» применительно к разъяснениям Пленума ВС РФ был исключен Конституцией Российской Федерации 1993 года. В принятом 31 декабря 1996 года Федеральном конституционном законе о судебной системе также ничего не говорилось об их обязательности. В связи с этим постановления Пленума ВС РФ стали рассматриваться не как обязательные, а как рекомендательные. В соответствии со ст. 14 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» Пленум ВС РФ дает судам общей юрисдикции разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации в целях обеспечения единства судебной практики. В более широком толковании Постановления Пленума ВС РФ призваны выработать наиболее точные рекомендации для единообразного применения действующего законодательства судами общей юрисдикции и правоохранительными органами, выработать определенную процессуальную процедуру, восполнить и преодолеть пробелы в законе, толковать и разъяснять нормативные акты, применяемые судами. Интересной представляет точка зрения В. М. Лебедева, который полагает, что постановления Пленума ВС РФ имеют нормативный, а не прецедентный характер и занимают место подзаконного источника, принимаемого и основанного на законе. 2 По мнению противников признания судебной практики в качестве источника российского права, суд не создает абсолютно новых юридических норм, поэтому судебная практика во всех ее проявлениях представляет собой не правотворческую, а лишь правоприменительную (и в соответствии с этим правотолковательную) деятельность. Противоположное суждение, основанное на принципе разделения властей, высказала Г. Б. Евстигнеева: разделение законодательной и судебной властей предполагает некоторую самостоятельность суда по отношению к законодателю и закону. Именно в условиях разделения властей самостоятельная и независимая судебная власть осуществляет правотворчество и отдельные виды судебных актов признаются источниками права. В. И. Анишин отметил, что при судейском нормотворчестве может быть нарушен основополагающий принцип разделения властей вследствие присвоения судом полномочий законодателя. В случае принятия судом решений, которые становятся общеобязательными, основная функция законодательства – нормотворчество – не передается суду и не блокируется решением суда. В. Н. Синюков еще в 90-е гг. утверждал, что Конституция и законодательство Российской Федерации официально не признают правотворческой роли судебной практики и последняя не рассматривается в качестве источника российского права. Правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности. По мнению А. С. Пиголкина, если на основе обобщения судебной практики суд пришел к выводу о необходимости дополнить закон, то он не может сам восполнить обнаруженный в законодательстве пробел, а должен выступить с соответствующей инициативой, чтобы восполнение пробела было произведено в установленном порядке актом правотворчества. Актуальной представляется озвученная еще в 1994 г. позиция С. С. Алексеева, согласно которому настала пора вообще изменить видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь «применителя права». Опыт развитых демократических стран показывает, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, так же и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным. Близка к этому и Т. Н. Нешатаева, заметившая, что судьи занимаются нормотворчеством для того, чтобы право стало четким, определенным, последовательным, единообразным и эффективным. Между тем, в настоящее время в России формируется прецедентное право. Действующее законодательство нередко опаздывает и не успевает своевременно удовлетворять объективные запросы стремительно развивающихся отношений. Суды должны осуществлять справедливое правосудие на основе несовершенного, некорректного, имеющего пробелы, неясно сформулированного закона. Так, с момента принятия Уголовного 3 Кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) в него было внесено более 3000 изменений. Причем сам кодекс содержит только 360 статей. С момента принятия Гражданского процессуального Кодекса Российской Федерации (далее – ГПК РФ) также принято более 30 федеральных законов, которыми внесены изменения и дополнения в Кодекс, ряд постановлений Пленума ВС РФ и ряд постановлений Конституционного Суда РФ, которыми отдельные нормы ГПК РФ признавались неконституционными либо им придавался новый смысл. Правовосполнительную деятельность ВС РФ осуществляет в своих постановлениях Пленума в нескольких формах: – путем восполнения закона в случае пробела; – путем дополнения закона в случае толкования. Однако и в том, и в другом случае, несомненно, происходит создание новых правил регулирования конкретных правоотношений. В. В. Груздев отмечает, что обязательное судебное толкование юридических норм в рамках производства по конкретным делам осуществляется Конституционным Судом РФ и Европейским судом по правам человека. Сформулированные ими правовые позиции имеют обязательный характер, так как в них находит отражение действительный смысл конституционных норм, норм Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также Протоколов к ней. Всеми иными судами в России при отправлении правосудия по конкретным делам осуществляется необязательное для других дел толкование юридических норм. Однако обязательность постановлений Пленума ВС РФ важна именно как гарантия должной реализации судами законодательных норм. В противном случае способность ВС РФ осуществлять возложенную на него функцию обеспечения единообразия судебной практики стала бы проблематичной. В связи с этим разъяснения должны быть обязательны к применению судами, реализации судами и другими участниками судопроизводства, вовлеченными в процесс. Более того, неприменение их должно предполагать возможность отмены решения, которое было вынесено без учета разъяснений Пленума ВС РФ. Суть этих разъяснений состоит в придании нормативной определенности многозначному, по смыслу неясному, оценочному, противоречивому или неполному содержанию законов и иных правовых актов в целях преодоления правоприменительных затруднений и дефектов в судебной практике. Поэтому нормативное значение постановлений Пленума ВС РФ служит ориентирующим для судов фактором, подчас не менее императивным, чем формальные установления законодательства. Общеизвестно, что Конституционный Суд РФ не проверяет конституционность постановлений Пленума ВС РФ, что следует признать недостатком. Однако в случае если нормативным постановлениям Пленума ВС РФ найдется место в российской правовой системе, то препятствий для расширения полномочий Конституционного Суда РФ не останется. В Российской Федерации правоприменителями активно используются такие формы права, как постановления Европейского суда по правам человека, постановления Конституционного Суда РФ, постановления Пленума ВС РФ и 4 Пленума Высшего арбитражного суда РФ (Далее – ВАС РФ). Совершенно однозначно нормативные постановления ВС РФ И ВАС РФ следует считать имеющими самостоятельное значение, они должны быть отнесены к действующему праву в Российской Федерации и, следовательно, рассматриваться в качестве источников права.

25 Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Основные черты обычая как источника права:

Продолжительность существования

Постоянность соблюдения

Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой.

В статье 309 ГК РФ, а за ней и в других нормах Гражданского кодекса (например, ст.ст. 309.2, 311, п. 2 ст. 314), в которых упоминались обычаи делового оборота, появились весомые изменения. Теперь порядок исполнения обязательства в отсутствие правовой нормы определяется не обычаями делового оборота, а просто обычаями. В чем разница? Понятие «обычай» значительно шире, чем понятие «обычай делового оборота». Под обычаем делового оборота, в соответствии с ранее действовавшими положениями ст. 5 ГК РФ, понималось «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения». Под обычаем в новой редакции ст. 5 ГК РФ также понимается правило поведения, но уже не только в предпринимательской, но и иной деятельности.

Обычай делового оборота употребляется законодателем для регулирования обязательственных правоотношений, которые все равно невозможно представить без заключения договоров и участия в них предпринимателей. Обычай в большей степени применяется для регулирования общих вопросов гражданского права.

Российское гражданское право придает значение источника права обычаям, сложившимся в сфере обязательственных отношений. Так, при исполнении договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться "обычно предъявляемыми требованиями" при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства (ст.

 309 ГК). Такого рода "обычные требования" по существу и представляют собой обычаи имущественного оборота, т.е. сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им.

Гражданско-правовой обычай не следует путать с:

1. Обыкновением — таким сложившимся правилом, которое приобретает обязательное значение только для сторон конкретного договора в силу их прямого или подразумеваемого согласия руководствоваться им в своих отношениях. Обычай же применяется субсидиарно вне зависимости от воли сторон. Другими словами, обыкновение восполняет пробел в договоре, а обычай — в законе.

Однако в основе обыкновения может лежать обычай. Так, Правила толкования терминов «Инкотермс» являются неофициальной систематизацией обычаев и приобретают обязательное значение только в случае прямой ссылки на них в договоре. Однако Правление ТПП признало их торговым обычаем, действующим на территории России независимо от ссылок на них в конкретном договоре (это решение было принято вследствие их большой распространённости в имущественном обороте)

2. Обыкновение может применяться, если стороны знали или должны были знать о его существовании. Обычай — норма права, подлежит применению независимо от осведомлённости сторон о нём.

3. Обычай может применяться только при наличии прямой ссылки на него в законе, обыкновение применяется и без такой ссылки, поскольку не является нормой права. (Очень спорно, Зыкин не согласен, лучше не говорить самому)

4. Различие в области МЧП — коллизионные привязки (по праву какой страны международному суду решать спор) могут применяться лишь к правовым нормам (то есть к обычаям), но не к обыкновением (тоже довольно спорно: как тогда решать спор, если сторонами не установлен компетентный правопорядок — ведь то, что в одном — обычай, в другом — обыкновение)

5. Обыкновение может в известной степени не соответствовать нормам закона (насколько это позволят автономия воли сторон в конкретном правопорядке), обычай же не может противоречить закону (поскольку сам — источник права)

6. Единообразное правило поведения может стать обычаем только при наличии пробела в писаном праве вне зависимости от того, как часто оно применяется, иначе оно останется обыкновением.

Говоря об изменении ст 5 следует сказать что на мой взгляд законодатель в данном случае внёс два существенных изменений : Под обычаем делового оборота, в соответствии с ранее действовавшими положениями ст. 5 ГК РФ, понималось «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения». Под обычаем в новой редакции ст. 5 ГК РФ также понимается правило поведения, но уже не только в предпринимательской, но и иной деятельности.

35