Задача № 4.
1) Каков порядок осуществления полномочий ЕИО, состоящего из нескольких директоров?
Порядок осуществления полномочий единоличного органа корпорации несколькими лицами регулируется ее уставом (абз. третий п. 1 ст. 53, п. 3 ст. 65.3 ГК РФ). Возможно использование следующих механизмов:
1) Каждый директор действует независимо от другого по всем вопросам, отнесенным законом к компетенции единоличного исполнительного органа;
2) Каждый директор действует независимо от другого, но уставом для одного или нескольких директоров могут быть установлены ограничения полномочий по сравнению с тем, как они определены законом. Например, часть полномочий единоличного исполнительного органа отнесены к компетенции одного директора, а остальные или все полномочия единоличного исполнительного органа - к компетенции другого директора.
При этом невозможность ограничения определенных полномочий может вытекать из требований закона. В частности, учредительным документом полномочия по обращению в суд с заявлением должника о собственном банкротстве не могут быть предоставлены только одному из его директоров (абз. третий п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53);
3) Все директора действуют совместно. Недостатком данного способа является риск невозможности деятельности компании при недостижении директорами согласия, поскольку любые сделки от имени корпорации должны совершаться всеми лицами, осуществляющими полномочия директора. Например, при наличии в обществе двух директоров договоры должны быть подписаны обоими директорами. Так, суд не принял как акт сверки, подписанный только одним директором (см. постановление Десятого ААС от 15.08.2018 N 10АП-11320/18).
Сведения о том, что учредительным документом полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, подлежат включению в ЕГРЮЛ (абз. третий п. 1 ст. 53 ГК РФ).
2) Где эти полномочия должны быть закреплены?
В уставе + назначение в обществе нескольких единоличных исполнительных органов или одного единоличного исполнительного органа, состоящего из нескольких директоров общества, требует внесения изменений в ЕГРЮЛ не только в части изменения устава общества, но и в части сведений о новых директорах общества.
3) Могут ли полномочия ЕИО быть предоставлены одновременно юридическому лицу (управляющей организации) и физическому лицу?
Да, могут.
Письмо Федеральной налоговой службы от 23 января 2020 г. № ПА-4-14/898@ О единоличном исполнительном органе ООО и наличии в ЕГРЮЛ сведений о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица.
В соответствии с положениями пункта 3 статьи 65.3 Гражданского кодекса Российской Федерации в юридическом лице образуется единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, председатель и т.п.). Уставом юридического лица может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. В качестве единоличного исполнительного органа юридического лица может выступать как физическое лицо, так и юридическое лицо.
Учитывая изложенное, если уставом общества с ограниченной ответственностью предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, в качестве единоличного исполнительного органа общества могут выступать одновременно два лица - физическое лицо и юридическое лицо, которые действуют совместно. Если уставом общества предусмотрено образование нескольких единоличных исполнительных органов, в обществе могут быть образованы два таких органа - физическое лицо и юридическое лицо (в том числе управляющая компания), которые действуют независимо друг от друга.
4) Какие особенности ответственности ЕИО имеются при передаче полномочий ЕИО нескольким лицам?
Статья 71 ФЗ «Об акционерных обществах» Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего
Письмо Федеральной налоговой службы от 23 января 2020 г. № ПА-4-14/898@ О единоличном исполнительном органе ООО и наличии в ЕГРЮЛ сведений о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица.
ФНС разъяснила: если уставом ООО предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, то в качестве такого органа могут выступать одновременно физическое и юридическое лицо, действующие совместно. Если уставом предусмотрено образование нескольких единоличных исполнительных органов, то могут быть образованы 2 таких органа - юрлицо и физлицо, действующие независимо.
Также ФНС указала, что в форме заявления о госрегистрации юрлица не предусмотрено отражение сведений о том, действуют ли лица, которым предоставлено право без доверенности выступать от имени юрлица, совместно или независимо друг от друга. Соответствующие изменения будут внесены в I квартале 2020 г.
5) Необходимо ли получать согласие антимонопольного органа на передачу полномочий (части полномочий) ЕИО управляющей организации?
В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции, приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории Российской Федерации хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа, совершается с предварительного согласия антимонопольного органа (при наличии предусмотренных условий).
6) Является ли договор о передаче полномочий (части полномочий) ЕИО управляющей организации сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность?
По общему правилу это сделка с заинтересованностью (т.к. она подпадает под критерии сделок с заинтересованностью), однако в зависимости от ситуации её можно вывести из-под данного режима.
В соответствии с п. 1 ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями главы XI названного Закона.
Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему), по моему мнению, является гражданско-правовой сделкой, в силу которой управляющая организация обязывается оказывать обществу управленческие услуги и наделяется в связи с этим полномочиями по распоряжению имуществом общества. Такой договор также предусматривает обязанность общества оплачивать услуги управляющего и производить иные выплаты в установленных договором случаях и, следовательно, направлен на отчуждение обществом денежных средств.
Пленум ВАС однозначно высказался в своем Постановлении № 19 от 18 ноября 2003 года «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (п. 33) о тех сделках, в которых имеется заинтересованность управляющей компании:
«При разрешении споров, связанных с заключением обществом сделок, в совершении которых имеется заинтересованность лиц, перечисленных в части 1 пункта 1 статьи 81 Закона, необходимо учитывать, что предусмотренные Законом правила совершения таких сделок применяются при наличии обстоятельств, указанных в части 2 того же пункта, а именно: если указанные лица, их родственники, названные в Законе (члены семьи), или аффилированные лица являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; если кто-либо из этих лиц является владельцем (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентов акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в данной сделке; если кто-то из перечисленных лиц занимает должности в органах управления юридического лица, участвующего в совершении сделки или являющегося выгодоприобретателем, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.
Для признания сделки, подпадающей под признаки, указанные в статье 81 Закона, необходимо, чтобы заинтересованность соответствующего лица имела место на момент совершения сделки».
Судебная практика позволяет сделать вывод о том, что перед заключением договора на исполнение функций единоличного исполнительного органа необходимо проведение тщательной правовой экспертизы не только самого проекта договора на предмет его соответствия требования действующего гражданского законодательства, пусть и довольно фрагментарного в настоящий момент, анализ аспектов антимонопольного регулирования, но и учет норм налогового законодательства в части отнесения сумм вознаграждения на расходы управляемого общества, а также анализ обстоятельств его заключения на предмет наличия признаков сделок с заинтересованностью. И в случае, если проведенный анализ включал в себя все обозначенные аспекты, то можно быть готовым защищать положения данного договора перед любыми третьими лицами, в том числе и в судебных инстанциях.
Судебная практика:
Президиумом Высшего Арбитражного суда РФ в Постановлении от 23 января 2007 г. N 11578/06. В данном деле истец указывал, что на момент заключения договора управляющий являлся акционером общества (18,29% акций), членом совета директоров общества и временно исполняющим обязанности генерального директора общества, а его отец при этом являлся акционером общества, членом совета директоров общества и генеральным директором аффилированного общества. Истец полагал, что поскольку выбор конкретного управляющего определяет сторону в заключаемом договоре о передаче полномочий, то при принятии решений, касающихся выбора кандидатуры управляющего, и совет директоров, и общее собрание должны были соблюдать требования, предусмотренные ст. 83 Закона об акционерных обществах для одобрения сделки с заинтересованностью, в частности о том, что в голосовании по этим вопросам повестки дня общего собрания не могли принимать участие заинтересованные акционеры.
Президиум ВАС РФ, согласившись с доводами истца о возможности распространения на договор о передаче полномочий профессиональному управляющему положений Закона о сделках с заинтересованностью, тем не менее пришел к выводу, что в порядке, предусмотренном ст. 83 Закона об акционерных обществах, должны одобряться условия договора. При определении кандидатуры управляющего (управляющей организации) соблюдение такого порядка не требуется. Этот вывод основывается на том, что принятие решения по данному вопросу производится в порядке, установленном п. 1 ст. 69 Закона об акционерных обществах.
ФАС Западно – Сибирского округа в своем Постановлении от 13 декабря 2007 г. N Ф04-8333/2007(40674-А67-16) передал дело на новое рассмотрение по тому основанию, что судом не были исследованы обстоятельства, позволяющие сделать вывод о наличии/ отсутствии заинтересованности акционера, владеющего 99 % акций общества, при принятии решения о заключении договора с управляющей компанией и определении существенных условий такого договора.
7) Как отобразить достоверные сведения об ЕИО общества в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ)?
Назначение в обществе нескольких единоличных исполнительных органов или одного единоличного исполнительного органа, состоящего из нескольких директоров общества, требует внесения изменений в ЕГРЮЛ не только в части изменения устава общества, но и в части сведений о новых директорах общества. Поэтому в налоговый орган необходимо представить два заявления: по форме № P13001 для регистрации изменений устава (новой редакции), а также по форме № P14001 для регистрации изменений в ЕГРЮЛ, не связанных с изменением устава (ст. 5, 17 Федерального закона от 08.08.01 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). В заявлении по форме P14001 лист К «Сведения о физическом лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица» нужно заполнить в отношении каждого директора общества. Пока имеется техническая проблема: заявителем, подписывающим заявления как по форме № P13001, так и по форме № P14001, может быть только одно лицо. Если у компании несколько независимых единоличных исполнительных органов, то проблему можно решить, указав в уставе, что полномочием на подписание подобных документов наделен один из них. Если же единоличный исполнительный орган состоит из нескольких директоров общества, по мнению автора, такие полномочия можно возложить на одного из них на основании решения общего собрания. Кроме того, форма № P14001 не предусматривает возможности указать, каким образом соответствующие лица действуют в качестве единоличного исполнительного органа – совместно или независимо друг от друга. В заявлении просто нет соответствующих граф. Поэтому даже в случае внесения в ЕГРЮЛ сведений о нескольких лицах, действующих в качестве единоличного исполнительного органа, третьи лица смогут получить информацию о полномочиях таких лиц и порядке их реализации (совместно или независимо друг от друга) только из устава общества.
1. Подача документов в ФНС;
2. ФНС делает проверку документов;
3. Если он сомневается в чем-то, он может приостановить проверку с целью выяснения достоверности (может запросить дополнительные документы);
4. Если все в порядке, то вносятся сведения в ЕГРЮЛ;
5. Если 3 лицо сомневается, что сведения достоверные, он проводит самостоятельную проверку.
Также, рекомендуется рассмотреть 3-4 дополнительных вопроса, подлежащих разрешению в рамках поставленной задачи, в частности, связанных с проведением необходимых корпоративных процедур.
1) Какие изменения необходимо внести в Устав при назначении ЕИО нескольких лиц?
В новой редакции или изменениях устава общества нужно выбрать один из вариантов: один единоличный исполнительный орган, в состав которого входят несколько директоров общества, действующих совместно, либо несколько самостоятельно действующих единоличных исполнительных органов (с указанием названий должностей). В уставе общества также целесообразно предусмотреть порядок реализации таких полномочий единоличного исполнительного органа как ведение списка участников общества, созыв общего собрания, ведение протокола общего собрания, направление участнику, продавшему долю, заявления об отказе общества от преимущественного права на ее приобретение (в ООО), подписание протоколов заседаний коллегиального исполнительного органа, подписание проспектов эмиссии ценных бумаг, отчетов об итогах выпуска ценных бумаг (в АО). Это полномочия, реализация которых изначально предполагалась одним лицом. Помимо этого, желательно указать в уставе общества срок полномочий директоров. Согласно пункту 1 статьи 40 закона № 14-ФЗ, срок, на который избирается единоличный исполнительный орган, указывается в уставе общества.
2) Можно ли предоставить это право подписи первичных и отчетных документов общества нескольким лицам одновременно?
Формы документов, установленные уполномоченными органами на основании других федеральных законов, например, кассовые документы. Такие документы по-прежнему обязательны к применению по установленным формам и, по мнению Минфина России, изменять их нельзя (информация Минфина России № ПЗ-10/2012). А значит, и ввести в них поле для второй подписи может только уполномоченный государственный орган, утвердивший форму. Что касается налоговых правоотношений, то, с одной стороны, Налоговый кодекс признает законными представителями налогоплательщика-организации лиц, уполномоченных представлять организацию на основании закона или учредительных документов (п. 1 ст. 27 НК РФ). С точки зрения этой нормы, если устав общества допускает равные полномочия нескольких директоров, то все они считаются полномочными представителями компании. С другой стороны, формы налоговых деклараций и авансовых расчетов, которые компания должна представлять в налоговые органы, сейчас технически не содержат возможности проставить больше одной подписи руководителя компании. Проблема не только в формах, но еще и в форматах. Декларации сдаются в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи в определенных форматах и подписываются усиленной квалифицированной электронной подписью (п. 1 ст. 80 НК РФ). Отправить декларацию, подписанную двумя и более усиленными квалифицированными электронными подписями, технически невозможно. Поэтому пока нецелесообразно наделять нескольких директоров совместными полномочиями подписания первичных учетных документов общества и его налоговой отчетности.
3) Какие вопросы необходимо решить на общем собрании акционеров в случае смены ЕИО?
После подготовки изменений в устав общества необходимо созвать общее собрание участников (акционеров) и вынести на него несколько вопросов. Во-первых, о внесении изменений в устав или об утверждении новой редакции устава общества. При этом необходимо представить в качестве дополнительных материалов проект новой редакции устава или изменений устава общества, в которых будут закреплены новая структура управления и полномочия единоличного исполнительного органа. В обществе с ограниченной ответственностью для принятия такого решения потребуется не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом (подп. 2 п. 2 ст. 33, п. 8 ст. 37 закона № 14-ФЗ), а в акционерном обществе – не менее трех четвертей голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании (подп. 1 п. 1 ст. 48, п. 4 ст. 49 закона № 208-ФЗ). Для третьих лиц изменения в уставе общества о наличии в обществе нескольких директоров будут иметь силу лишь после регистрации изменений в ЕГРЮЛ (п. 6 ст. 52 ГК РФ). Данные о лицах, которые избраны в обществе в качестве единоличных исполнительных органов, тоже считаются достоверными для третьих лиц только после внесения соответствующих сведений в ЕГРЮЛ (п. 2 ст. 51 ГК РФ). Во-вторых, нужно принять решение о досрочном прекращении полномочий действующего единоличного исполнительного органа, если срок его полномочий еще не истек, и об избрании лиц, входящих в единоличный исполнительный орган, или нескольких единоличных исполнительных органов. В обществе с ограниченной ответственностью такое решение можно принять большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов не предусмотрена уставом (п. 8 ст. 37 закона № 14-ФЗ), а в акционерном обществе – большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании (подп. 8 п. 1 ст. 48, п. 2 ст. 49 закона № 208-ФЗ).