24. В юридической литературе встречается понятие «конкурсного рейдерства». Приведите примеры этого явления и возможные способы борьбы с ним.

Противодействие "конкурсному рейдерству": проблемы правового регулирования (К.В. Кичик, "Законодательство", N 3, март 2011 г.)

Противодействие "конкурсному рейдерству": проблемы правового регулирования

Принятие Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"*(1) (далее - Закон N 94-ФЗ) в целом позитивно оценивается большинством специалистов*(2).

В то же время нередко высказывается и крайне негативное отношение к указанному акту*(3), что во многом обусловлено, по нашему мнению, развитием "конкурсного рейдерства".

Под этим термином в литературе понимаются всевозможные случаи недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов, которые принимают участие в размещении заказов без цели их исполнения. Как правило, участие таких субъектов ("конкурсных рейдеров") в торгах (запросе котировок) направлено на получение авансового платежа (с последующим исчезновением "конкурсного рейдера") либо шантаж заказчика и (или) победителя торгов для получения каких-либо материальных или нематериальных выгод*(4).

Государственный (муниципальный) заказчик, желая избежать потенциальных неприятностей в виде "конкурсного рейдерства", делает все возможное для заключения контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком). Заказчик может пойти на снижение цены контракта до 100 тыс. руб. либо попытаться "подпасть" под иной пункт перечня случаев размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ).

В России под рейдерством традиционно понимается незаконный захват чужой собственности*(5). В случае с "конкурсным рейдерством" захват чужой собственности можно понимать в широком смысле: как получение аванса без цели исполнения заказа, как получение вознаграждения при "продаже" контракта победителем торгов другим участникам размещения заказа, как получение материальных или нематериальных выгод от срыва исполнения контракта и проч.

К общим причинам возникновения и развития рейдерства в России специалисты относят: масштабную коррумпированность чиновников; слабость правоохранительной системы и судов; слабость законодательной базы; неэффективное использование собственности; низкий уровень предпринимательской культуры; слабость рыночных институтов, агрессивное отношение общества к бизнесменам и частной собственности и др.*(6)

По нашему мнению, основными причинами развития "конкурсного рейдерства" в России также являются:

1) недостаточная эффективность института реестра недобросовестных поставщиков;

2) возможность неограниченного снижения цены по Закону N 94-ФЗ при проведении торгов (запроса котировок);

3) недостаточная приспособленность Закона N 94-ФЗ к размещению заказов на "сложную продукцию", выражающаяся прежде всего в отношении к аукциону как к основному способу размещения заказов, а также в невозможности применения квалификационного критерия в большинстве случаев проведения торгов (запроса котировок);

4) крайне низкие пороговые значения, при достижении которых проводится размещение государственного (муниципального) заказа в специальном установленном порядке.

Рассмотрим подробнее каждую из указанных нами проблем.

1. Недостаточная эффективность (или даже неэффективность) института реестра недобросовестных поставщиков представляется очевидной по следующим причинам.

Во-первых, в этот реестр невозможно оперативно добавить информацию о недобросовестном поставщике.

Согласно ч. 2 ст. 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

При уклонении победителя торгов от заключения контракта заказчик теряет минимум 1-2 месяца, прежде чем получает возможность заключить договор с новым поставщиком. За это время недобросовестный поставщик признается уклонившимся от заключения контракта, после чего ФАС России включает его в реестр недобросовестных поставщиков, а заказчик вновь размещает заказ. Как указывает В.И. Смирнов, в подобных случаях "формальная ответственность в виде "реестра недобросовестных" если и наступит, то не ранее, чем через полгода-год..."*(7).

Если же "конкурсный рейдер" заключает государственный (муниципальный) контракт и не выполняет его, то государственный (муниципальный) заказчик тратит еще больше времени, поскольку ему приходится обращаться в суд. И только на основании решения суда указанный поставщик включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Во-вторых, даже включение какого-либо субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не влечет за собой автоматического запрета на его участие в закупках, как это предусмотрено, например, в Казахстане*(8).

По Закону N 94-ФЗ (п. 2 ч. 2 ст. 11, п. 12 ст. 43) запрет на участие субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, в торгах (запросе котировок) должен быть предусмотрен заказчиком в документации о торгах (запросе котировок).

В-третьих, даже если "конкурсный рейдер" включен в реестр недобросовестных поставщиков и государственный (муниципальный) заказчик включил запрет на участие таких субъектов в документацию о торгах (запросе котировок), это не мешает такому участнику размещения заказа принять участие в торгах (запросе котировок) через своих аффилированных лиц.

Закон N 94-ФЗ не содержит запрета на участие аффилированных лиц в размещении заказа, что представляется его очевидным пробелом. Закон не препятствует проведению "неконкурентных" торгов (запросов котировок), участие в которых принимают де-юре разные лица, а де-факто - один субъект. Эта ситуация не только приводит к неэффективному во многих случаях размещению заказа (поскольку не включаются соответствующие механизмы конкуренции), но и является опасной в связи с возможностью участия в размещении заказов аффилированных лиц "конкурсных рейдеров", включенных в реестр недобросовестных поставщиков*(9).

Стоит заметить, что в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(10) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах*(11). В статье 17 этого закона содержится запрет на совершение при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе посредством координации организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников.

Эти нормы, очевидно, направлены на недопущение "неконкурентных" торгов. Однако их реализация крайне сложна в связи с необходимостью доказывания соответствующих соглашений (согласованных действий) хозяйствующих субъектов или координации деятельности участников размещения заказа для признания "неконкурентных" торгов недействительными.

Исходя из этого представляет интерес упомянутая в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации*(12) доктрина "снятия корпоративных покровов", применяемая в англо-американской правовой системе, согласно которой кредиторы получают возможность удовлетворения своих требований за счет имущества учредителей должника*(13).

Практическое воплощение доктрины "снятия корпоративных покровов" и законодательный запрет на участие в госзакупках аффилированных лиц должны повысить ответственность физических лиц, принимающих решение об участии в соответствующих торгах (запросе котировок), а значит, и эффективность размещения государственного (муниципального) заказа.

Следует также рассмотреть вопрос о введении в России реестра добросовестных поставщиков*(14), в который желательно включать информацию о поставщиках, добросовестно исполнивших государственные (муниципальные) контракты (по аналогии с такими документами, как "Перечень квалифицированных участников" в Японии, "Национальные списки" в странах ЕС*(15), "Регистр производителей товаров (работ, услуг)" в Белоруссии*(16) и др.). Наличие подобного реестра, безусловно, поможет конкурсным комиссиям при определении наиболее надежных поставщиков продукции. Однако следует не просто создать такой реестр*(17), но и законодательно закрепить обязанность государственных заказчиков (во всех или в указанных законом случаях) размещать заказы исключительно у субъектов, включенных в этот реестр.

В связи с изложенным представляется необходимой реализация следующих мер, направленных на повышение эффективности института реестра недобросовестных поставщиков:

1) сокращение сроков пополнения информации в реестре недобросовестных поставщиков по Закону N 94-ФЗ;

2) установление в Законе N 94-ФЗ запрета на участие в торгах (запросе котировок) субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, вне зависимости от того, включено ли это требование в документацию о торгах (запрос котировок) или нет;

3) установление в Законе N 94-ФЗ и (или) Законе о защите конкуренции запрета на участие в торгах (запросе котировок) аффилированных лиц. Особо актуальным в этом контексте представляется использование на практике доктрины "снятия корпоративных покровов", предусмотренной Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации;

4) введение в России реестра добросовестных поставщиков.

2. Возможность неограниченного снижения цены при проведении торгов (запроса котировок) по Закону N 94-ФЗ. Закон N 94-ФЗ прямо предусматривает ситуацию, при которой цена контракта во время торгов может снизиться до нуля. Согласно ч. 18 ст. 41.10 того же закона, если при проведении открытого аукциона в электронной форме цена контракта снижена до нуля, организуется открытый аукцион на право заключить государственный или муниципальный контракт. В этом случае открытый аукцион проводится путем повышения цены контракта на величину в пределах "шага аукциона".

Таким образом, Закон N 94-ФЗ допускает возможность предъявления участниками размещения заказа так называемых аномально низких заявок.

Эффективным средством против таких заявок может быть институт минимальной цены контракта, который применяется за рубежом (например, в Германии). Минимальная цена может выступать в качестве границы, ниже которой участники размещения заказа не вправе указывать цену своего предложения при проведении торгов или запроса котировок*(18).

Однако важно учитывать, что аномально низкие заявки могут подавать (пусть это случается крайне редко) не только "конкурсные рейдеры", но и добросовестные поставщики.

Во-первых, желание участника размещения заказа любой ценой стать победителем торгов может объясняться его стремлением зарекомендовать себя в качестве надежного контрагента перед солидным государственным (муниципальным) заказчиком.

Во-вторых, значительное снижение предлагаемой цены контракта может быть вызвано секретом производства (ноу-хау) поставщика, который позволяет существенно снизить издержки при производстве соответствующей продукции. Как представляется, именно по этой причине за рубежом (в Италии, Японии) в начале 2000-х годов система минимальной цены была заменена системой исследования низкой цены, что позволило анализировать поступившие с ненормально низкой ценой предложения, прежде чем их отклонять*(19).

С нашей точки зрения, необходимо законодательно установить институт минимальной цены контракта. Наряду с этим следует закрепить за поставщиком право предлагать цену контракта ниже минимального значения при условии ее обоснования.

3. Недостаточная приспособленность Закона N 94-ФЗ к размещению заказов на "сложную продукцию"*(20) имеет два основных проявления.

Во-первых, она выражается в отношении к аукциону как к основному способу размещения заказов (см. ч. 2 и ч. 4 ст. 10 Закона N 94-ФЗ).

Вряд ли стоит говорить о приоритете аукциона перед конкурсом по Закону N 94-ФЗ*(21). В этом акте закреплен приоритет торгов перед другими способами размещения заказов (ч. 2 ст. 10), а не приоритет какой-либо одной формы торгов (аукциона) перед другой их формой (конкурсом).

В то же время, поскольку в определенных случаях заказчик обязан проводить именно аукцион (если закупаемая продукция включена в аукционный перечень, утвержденный Правительством РФ*(22)) (ч. 4 ст. 10 Закона N 94-ФЗ), представляется очевидным подход законодателя к аукциону как основному способу размещения заказов.

Такая позиция законодателя кажется спорной прежде всего потому, что в указанный перечень включено большое количество услуг, сравнение которых при закупках только по критерию цены весьма проблематично (в частности, строительных услуг, услуг в сфере финансового посредничества).

В специальной литературе указывается, что аукцион эффективен только при закупках продукции с одинаковым уровнем качества, когда эти показатели качества ясно и четко формализованы и могут быть подтверждены до заключения контракта, и при этом существует реальный ("функционирующий" в терминологии ч. 4 ст. 10 Закона N 94-ФЗ) рынок такой продукции*(23).

Указанным критериям, по нашему мнению, не удовлетворяют многие услуги, включенные в аукционный перечень. Даже строгая детализация услуг в документации о торгах не способна обеспечить их надлежащее качество при исполнении контракта.

Сложившаяся ситуация объясняется правовой природой услуг. Согласно ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. Данная норма, как указывает В.А. Вайпан, свидетельствует о том, что при оказании услуг существенное значение имеет характеристика самого исполнителя. Таким образом, оценивая качество предлагаемых услуг, необходимо оценить возможность участника размещения заказа лично оказать услуги надлежащим образом*(24).

Во-вторых, Закон N 94-ФЗ предусматривает крайне ограниченное количество случаев, когда возможно установление критерия квалификации участника размещения заказа при проведении торгов (запроса котировок).

По общему правилу не допускается включать в конкурсную документацию (документацию об аукционе) требования к производителю товара, участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства продукции, являющейся предметом контракта (см. ч. 2.1 ст. 22, ч. 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ).

Исключения из данного правила предусмотрены Законом N 94-ФЗ при размещении заказов "на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства" на сумму 50 млн руб. и более (ч. 2.1 ст. 11, ч. 35 ст. 65), при закупках "для нужд обороны страны и безопасности государства" (ч. 3 ст. 11), при проведении так называемых творческих конкурсов (п. 4 ч. 3 ст. 31.6), при осуществлении "предварительного отбора" для "размещения заказа путем запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера" (ч. 1 ст. 48), а также при проведении указанных в Законе N 94-ФЗ экспертных работ (ч. 28 ст. 65)*(25).

Таким образом, в большинстве случаев размещения государственных и муниципальных заказов заказчик не может быть уверен в заключении контракта с квалифицированным поставщиком*(26).

В связи с этим в литературе высказываются идеи об ужесточении требований, предъявляемых к участникам размещения заказа. Например, предлагается включить документы бухгалтерской и налоговой отчетности в состав документации, обязательно подаваемой участником торгов (запроса котировок)*(27). В целом положительно оценивая данное предложение, отметим, что само по себе требование о представлении указанных документов без введения запрета на участие в торгах (запросе котировок), в частности, хозяйствующих субъектов, не осуществлявших хозяйственную деятельность в определенный Законом N 94-ФЗ период, не принесет ощутимого положительного результата.

В дополнение к сказанному хотелось бы обратить внимание на институты частичной поставки и лотовой закупки, которые также способствуют борьбе с "конкурсным рейдерством".

Институт частичной поставки заключается в возможности государственного (муниципального) заказчика заключать контракты одновременно с несколькими поставщиками по одному заказу.

Такая возможность предусмотрена, например, Типовым положением о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества ОАО "РЖД", утвержденным распоряжением ОАО "РЖД" от 29 марта 2010 г. N 632р. В соответствии с п. 53 указанного Типового положения "в целях снижения риска неисполнения контракта, а также в целях ускорения поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг допускается определение двух и более победителей открытого конкурса при условии, что участники предложили одинаковые условия исполнения контракта и эти условия - лучшие из предложенных".

Возможность осуществления частичной поставки предусмотрена Законом N 94-ФЗ в нескольких случаях: при поставке технических средств реабилитации инвалидов, оказании услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для нужд заказчиков (ч. 3.1 ст. 29); при размещении заказа на создание двух и более произведений литературы или искусства (ч. 3 ст. 31.3); при приобретении у застройщиков жилых помещений в многоквартирных домах для обеспечения жилыми помещениями граждан в соответствии с Федеральным законом от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих"*(28) (ч. 10.1, 10.2 ст. 65 Закона N 94-ФЗ).

Представляется очевидным, что закрепление в Законе N 94-ФЗ этой возможности и в некоторых иных случаях (перечень которых подлежит обсуждению) способствовало бы более эффективному расходованию бюджетных и внебюджетных средств.

Тесно связанным с частичной поставкой является институт лотовой закупки (см. ч. 2.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ).

Дробление заказов на лоты, допускающее возможность использования различных критериев (технические характеристики продукции, объемы, сроки, место поставки и проч.), во многих случаях способствует повышению эффективности размещения государственных (муниципальных) заказов и снижает риски, связанные с участием в закупках "конкурсных рейдеров". Однако заказчики нечасто пользуются возможностью разделения заказов на лоты в связи с нежеланием усложнять процедуру размещения заказа (ведь по каждому лоту требуется проводить торги, заключать отдельный договор и т.д.).

В то же время очевидно, что усложнение процедуры размещения заказа неизбежно отражается на интересе к закупке недобросовестных поставщиков. Последним требуется составлять и подавать отдельно документы по каждому лоту, принимать участие в большем количестве закупочных процедур и т.д., что приводит к увеличению их издержек. Активное применение институтов, повышающих издержки "конкурсных рейдеров", способствует сокращению участия последних в государственных и муниципальных закупках.

Конечно, разделенные на лоты заказы становятся менее привлекательными и для крупных добросовестных поставщиков. Но одновременно повышается интерес к участию в этих закупках субъектов малого и среднего предпринимательства, что ведет к усилению конкуренции.

Таким образом, задача заказчика при решении вопроса о необходимости деления заказа на лоты заключается в определении оптимальной величины заказа (лота), которая бы обеспечивала должную степень привлекательности закупок для добросовестных поставщиков и необходимую степень их непривлекательности - для недобросовестных.

В связи с изложенным необходимо сократить перечень продукции, закупаемой исключительно через аукцион, повысить значимость квалификационного критерия при проведении торгов и запроса котировок, а также более широко применять институты частичной поставки и лотовой закупки.

4. Российским законодателем определены крайне низкие пороговые значения, при достижении которых проводится размещение государственного (муниципального) заказа в специальном установленном порядке. Это утверждение иллюстрирует таблица, в которой приведены аналогичные показатели, принятые в странах, входящих в ЕС и СНГ, а также в США.

Страна	Пороговые значения*(29)
Узбекистан*(30)	"10 минимальных заработных плат", т.е. 186 300 сумов (примерно 3560 российских рублей; "отбор наилучших предложений" специальной комиссией, создаваемой заказчиком); 100 тыс. долл. США (примерно 3 млн. российских рублей; "тендерные торги")
Белоруссия*(31)	50 "базовых величин", т.е. примерно 1 млн. 750 тыс. белорусских рублей (примерно 17,5 тыс. российских рублей; "оформление конкурентного листа" либо закупка из одного источника в случаях, определяемых Советом Министров Белоруссии); 1 тыс. "базовых величин", т.е. 35 млн. белорусских рублей (примерно 350 тыс. российских рублей; "запрос ценовых предложений"); 8 тыс. "базовых величин", т.е. 280 млн. белорусских рублей (примерно 2 млн. 800 тыс. российских рублей; конкурс)
Россия*(32)	"Предельный размер расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке", т.е. 100 тыс. руб. (запрос котировок); 500 тыс. руб. (торги)
Таджикистан*(33)	"Минимальная предельная сумма закупок", т.е. 3 тыс. сомони*(34) (примерно 210 тыс. российских рублей; запрос котировок и др.); "максимальная предельная сумма", т.е. 50 тыс. сомони (примерно 3 млн. 500 тыс. российских рублей; "торги с неограниченным участием")
Украина*(35)	100 тыс. гривен (примерно 400 тыс. руб. российских рублей; закупка товаров, услуг); 300 тыс. гривен (примерно 1 млн. 200 тыс. российских рублей; закупка работ)
Киргизия*(36)	13,7 тыс. долл. США (примерно 411 тыс. российских рублей; закупка товаров, работ, услуг для бюджетных организаций); 55 тыс. долл. США (примерно 1 млн. 650 тыс. российских рублей; закупка товаров, работ, услуг для организаций и фондов, созданных за счет государственных средств, госпредприятий и АО, в которых государственная доля равна не менее 51% акций, где уставный капитал составляет до 2 млн. 500 тыс. долл. США)
Казахстан*(37)	"Двухтысячекратный размер месячного расчетного показателя", т.е. 2 млн. 852 тыс. тенге (примерно 565 тыс. российских рублей; "запрос ценовых предложений"); "четырехтысячекратный размер месячного расчетного показателя", т.е. 5 млн. 704 тыс. тенге (примерно 1 млн. 140 тыс. российских рублей; торги, товарные биржи)
США*(38)	50 тыс. долл. США (примерно 1 млн. 500 тыс. российских рублей; закупочные процедуры)
Армения*(39)	3/4 "базисной единицы закупок", т.е. примерно 22,5 млн. драмов (примерно 1,9 млн. российских рублей; конкурс)
ЕС*(40)	154 тыс. евро (примерно 6 млн. российских рублей; закупка товаров и услуг для центральных органов власти); 236 тыс. евро (примерно 9 млн. 200 тыс. российских рублей; закупка для других органов власти); 5 млн. 923 тыс. евро (примерно 231 млн. российских рублей; закупка работ)
Швейцария*(41)	263 тыс. франков (примерно 7 млн. 900 тыс. российских рублей; закупка товаров, услуг); 10,07 млн. франков (примерно 300 млн. российских рублей; закупка строительных работ)
Азербайджан*(42)	10 млн. манат (примерно 380 млн. российских рублей, запрос котировок); 250 млн. манат (примерно 9,5 млрд. российских рублей, "тендер")

Формально еще более низкие пороговые значения, чем в России, установлены в Узбекистане и Белоруссии. Однако при достижении самых низких пороговых значений в этих странах применяются весьма специфические способы размещения заказов, еще более простые, чем запрос котировок по Закону N 94-ФЗ ("отбор наилучших предложений" в Узбекистане и "оформление конкурентного листа" в Белоруссии). В то же время, если сравнивать пороговые значения стран по более знакомым нам (классическим) способам закупок (таким, как торги, запрос котировок), получается, что в России эти показатели являются самыми низкими.

Установление столь низких пороговых значений по Закону N 94-ФЗ объясняется прежде всего желанием отечественного законодателя поддержать субъектов малого и среднего предпринимательства*(43).

Низкие пороговые значения обеспечивают проведение по всей России множества закупочных процедур (торгов и запросов котировок). Такая ситуация позволяет группе недоброжелателей какого-либо государственного (муниципального) заказчика практически полностью блокировать его работу: поскольку заказчик вынужден часто проводить хотя бы процедуры запроса котировок, недобросовестным участникам размещения заказов достаточно побеждать в них и не исполнять контракты (либо уклоняться от их заключения).

В связи с изложенным представляется необходимым повысить пороговые значения в Законе N 94-ФЗ.

* * *

Итак, мы рассмотрели основные причины развития "конкурсного рейдерства" в России и возможные пути совершенствования законодательства в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Мы сознательно не затрагивали те проблемы, на которые, по нашему мнению, законодатель уже обратил должное внимание (это касается, например, проблемы коррумпированности и недостаточно высокой профессиональной подготовки сотрудников государственных и муниципальных заказчиков).

Представляется, что проработка поставленных вопросов и внесение соответствующих изменений в Закон N 94-ФЗ позволят повысить эффективность расходования соответствующих бюджетных и внебюджетных средств и в целом будут способствовать совершенствованию системы размещения государственных и муниципальных заказов в нашей стране.