Ненадлежащий выбор контрагента
Основная проблема, которая возникает применительно к этому основанию ответственности комиссионера за неисполнение сделки третьим лицом, заключается в толковании достаточно обобщенного словосочетания "необходимая осмотрительность в выборе контрагента".
Например, ФАС Уральского округа в Постановлении от 28 июля 1997 г. по делу N Ф09-610/97-ГК фактически произвел отождествление осмотрительности комиссионера при выборе контрагента с проверкой состоятельности последнего. Этот подход чаще всего встречается на практике.
Мы не можем сказать, что это неправильно. Скорее так - неполно и излишне упрощенно. Проверка состоятельности - это лишь один из аспектов выбора контрагента, его нельзя признать единственным. Может существовать ситуация (честно признаемся, неизвестная нам на практике, а только моделируемая), при которой комиссионер заключает сделку с вполне состоятельным лицом, но пользующимся "дурной" славой любителя задержать оплату товара на неопределенный срок по самому незначительному поводу или имеющим склонность производить оплату только после так называемого отката в персональный адрес руководителя этого лица. Безусловно, в последнем случае идет речь о вымогательстве взятки (уголовно-правовом деянии), и этот вопрос в арбитражном процессе при выяснении степени осмотрительности комиссионера в выборе соответствующего контрагента возникнет с минимальной степенью вероятности, но нам важна сейчас идея: неисполнение обязательства должником может произойти не только по причине его неплатежеспособности, но и вследствие целого ряда других обстоятельств, которые комиссионер может и должен в ряде случаев предвидеть.
Постановка во главу угла проверки состоятельности контрагента не должна означать необходимость для комитента потребовать уступки прав требования к должнику, провести судебное разбирательство с ним и получить от судебного исполнителя акт о невозможности взыскания или даже участвовать в многолетней процедуре банкротства должника, не получив в полной мере удовлетворения по своим требованиям.
Интересы оборота и необходимость достижения эффективности соответствующей правовой нормы (п. 1 ст. 993 ГК РФ) выдвигают требование обеспечить привлечение к ответственности комиссионера незамедлительно после неисполнения третьим лицом (должником) своих обязательств.
Следовательно, состоятельность должника (контрагента) является достаточно отвлеченным понятием и нельзя априори установить, например, что она должна присутствовать на момент заключения сделки, а не прогнозироваться комиссионером на момент исполнения сделки. Если комиссионер знает, что его контрагента через месяц ожидает массовое предъявление требований со стороны различных организаций, что иногда бывает на практике, и этому лицу, очевидно, придется вести переговоры о реструктуризации, а попросту говоря, об отсрочке или рассрочке выплат в погашение задолженности, но все же подписывает с ним сделку, исполняемую через два месяца после подписания, есть основания предполагать неосмотрительность комиссионера. Основная идея: комиссионер должен оценивать комплекс аспектов, относящихся к личности контрагента. Включая, между прочим, и аспекты достаточно объективного характера, например, чем занимается контрагент. Не занят ли он в той области экономики, которой грозит широкомасштабный кризис и т.п.?
В практике ФАС Северо-Кавказского округа было рассмотрено следующее дело. Комиссионер продал машины комитента представительству республики Ичкерия в Краснодаре. Представительство не расплатилось с комитентом, и он предъявил к комиссионеру иск в связи с тем, что тот не проявил необходимой осмотрительности в выборе покупателя. Договор был заключен в мае 1997 г. Комиссионер действовал в рамках условий, установленных комитентом для продажи товаров на территории СНГ. Суд установил, что Чечня - это субъект Российской Федерации и договор заключен в период действия соглашений между Правительством РФ и коалиционным Правительством Чеченской Республики от 23 ноября 1996 г., а также между Правительством РФ, ЦБ РФ и Национальным банком Чеченской Республики от 12 мая 1997 г. "Об особенностях организации денежного обращения и безналичных расчетов", направленных на стабилизацию экономического положения республики. На этом основании суд установил, что осмотрительность комиссионер проявил.
Здесь обратим внимание читателя, и особенно некоторых правоприменителей, на то обстоятельство, что суд кассационной инстанции не может устанавливать фактические обстоятельства дела, его роль в системе правосудия сводится совсем к другому. Оценка же поступков комиссионера как проявление или непроявление надлежащей осмотрительности при выборе контрагента в чистом виде относится, на наш взгляд, к установлению фактических обстоятельств по делу.
По существу же гражданско-правовой проблемы можно высказать следующую точку зрения: так как речь идет об оценке фактических обстоятельств дела, по данному вопросу не может существовать никакой единой правовой позиции. Именно поэтому она не прозвучала ни в одном из постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Из этого же следует, что приведенный тезис - "при оценке необходимой осмотрительности необходимо учитывать, что Чеченская Республика является субъектом РФ" - не несет в себе никакого содержания: учитывать необходимо все фактические обстоятельства, связанные с данной проблемой.
Возражения вызывает ошибка, допущенная в приведенной аргументации и связанная с подразумеваемым утверждением, что наличие у Чеченской Республики статуса субъекта Российской Федерации автоматически означает проявление комиссионером должной осмотрительности при выборе контрагента. Таким образом, суд проверил не все фактические обстоятельства, которые требовалось, чтобы установить, мог ли комиссионер предполагать, что совершенная сделка не будет исполнена его контрагентом по тем или иным причинам, относящимся к личности контрагента.
Резюмируя сказанное, мы можем сделать вывод, что проявившим необходимую осмотрительность при выборе контрагента по сделке, заключаемой в интересах комитента, можно считать такого комиссионера, который действовал как осмотрительный хозяин в сложившихся условиях. То есть ему нельзя поставить в вину заключение сделки с данным лицом, поскольку он проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.
Если проанализировать правило п. 1 ст. 993 ГК РФ в части ответственности комиссионера за выбор контрагента под углом зрения общих положений об ответственности за нарушение обязательств (гл. 25 ГК РФ), то можно прийти к выводу, что основанием ответственности комиссионера является его вина независимо от того, какой субъект выступил комиссионером в конкретном случае - предприниматель или нет.
Таким образом, норма п. 3 ст. 401 ГК РФ, распространяющая основания ответственности за нарушение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности вплоть до непреодолимой силы, то есть предусматривающая наряду с виной случай, риск наступления которого несет нарушившая обязательство сторона, не применяется к комиссионным отношениям в силу прямого указания закона на этот счет в п. 1 ст. 993 ГК РФ.
Рассмотрение ответственности комиссионера за ненадлежащий выбор контрагента с точки зрения его вины, как она сформулирована в действующем законе, имеет, на наш взгляд, следующее преимущество. Если ни один из потенциальных контрагентов комиссионера не обладает надежностью с точки зрения последующего своевременного исполнения сделки, а условием оборота в конкретной ситуации является повышенный предпринимательский риск, и любой хозяин на месте комиссионера (включая самого комитента) вынужден был бы пойти на этот риск, осмотрительность комиссионера нельзя устанавливать под углом зрения обычной степени риска, существующей на том же рынке, но при других конкретных обстоятельствах. Например, если все традиционные покупатели сложной технической продукции, которую сбывает комиссионер, страдают от хронического кризиса неплатежей и задержки оплаты традиционны в этом круге покупателей, привлекать комиссионера к ответственности вследствие неисполнения сделки покупателем было бы неправильно. Комиссионер выбирает из тех вариантов, какие есть. Если все варианты плохие, он должен выбрать лучший из них. Нельзя требовать от комиссионера выбрать хороший вариант, если их нет в природе. Другое дело, если хороший вариант был, но комиссионер его не нашел, имея возможность его отыскать при должном усердии, и это будет доказано в суде. Тогда, наверное, можно рассуждать о непроявлении им необходимой осмотрительности в отношении того контрагента, на котором он остановился.
Интересно отметить, что ответственность комиссионера наступает за его собственные ненадлежащие действия, но сами по себе эти действия не являются достаточными для привлечения комиссионера к ответственности. Обязательная предпосылка здесь - неисполнение сделки третьим лицом. Комиссионер может не проявить абсолютно никакой осмотрительности и заключить сделку с категорически ненадежным лицом, но если оно исполнит сделку со своей стороны, вопрос об ответственности комиссионера никто поставить не сможет. В составе гражданского правонарушения будет отсутствовать такой признак, как неблагоприятные последствия деяния, а значит, не будет оснований для применения санкций к провинившемуся лицу.
Нельзя упускать из виду, что под неисполнением сделки третьим лицом понимается только противоправное неисполнение. Если третье лицо правомерно не исполняет своего обязательства (применяются правила о встречном исполнении обязательств в силу ст. 328 ГК РФ и проч.) - никакой ответственности комиссионера наступать не должно.
Важно отметить также следующее. Ответственность комиссионера за неисполнение сделки его контрагентом - это не традиционная ответственность в виде возмещения убытков, возникших у комитента вследствие просрочки. Ответственностью в данном случае законодатель именует возложение на комиссионера основного долга третьего лица (должника). Нельзя сказать, что это единственный случай такого рода - ответственностью поручителя закон именует сходное принятие поручителем на себя основного долга того лица, за которое он поручился. В первую очередь - основного долга и лишь потом процентов, судебных издержек и других убытков кредитора (п. 2 ст. 363 ГК РФ).
Поскольку зашла речь о поручительстве, надо подчеркнуть, что, судя по всему, к ответственности комиссионера должен быть применен аналогичный подход: не только основной долг, но и любые убытки комитента должны быть погашены комиссионером, и они же могут быть взысканы комиссионером с третьего лица в порядке регресса.
Раз ответственность комиссионера - это, прежде всего прочего, не убытки, суд не вправе применять правила о ее уменьшении ввиду вины кредитора (комитента) и прочие специальные нормы, посвященные ответственности в виде возмещения убытков.
Еще один аспект, который можно тезисно обозначить, - это влияние права произвести зачет, существующего у комитента по отношению к третьему лицу (должнику), на ответственность комиссионера за выбор третьего лица. Поскольку зачет - это своеобразный суррогат исполнения, и если его производит комитент в описанной ситуации (разумеется, после соответствующей уступки права требования от комиссионера), обязательство должника перед комитентом прекращается. Значит, своими односторонними действиями комитент фактически может получить от должника исполнение обязательства (в экономическом смысле этого слова). На этом основании, по-видимому, нельзя обязать комиссионера произвести исполнение комитенту вместо третьего лица даже при допущенных нарушениях со стороны комиссионера при выборе такого лица. Идея справедливости, как нам кажется, восстает против этого.
Далее рассмотрим, насколько правомерна будет оговорка в заключенном договоре комиссии о том, что комиссионер не несет ответственности за неисполнение обязательства третьим лицом ни при каких обстоятельствах (за исключением собственного умысла в силу прямого запрета в п. 1 ст. 401 ГК РФ совершать оговорку об этом, хотя умысел комиссионера при неисполнении сделки другим лицом сложно далее предположить). Если рассуждать формально и применять общую норму п. 1 ст. 401 ГК РФ, то допустимо соглашение об ограничении ответственности комиссионера за допущенные нарушения. Но с другой стороны, норма п. 1 ст. 993 ГК РФ не сформулирована диспозитивно, а значит, возникает уже поднимавшийся в литературе вопрос о том, какой следует признавать норму, если в ней не сделана оговорка о диспозитивном характере, но и императивный характер этой нормы из ее содержания прямо не следует. Вариант первый - норма императивная. Он означает, что никаких соглашений об ограничении ответственности комиссионера за ненадлежащий выбор контрагента в российском правопорядке не может существовать. Вариант второй - истолкование нормы п. 1 ст. 993 в системе с п. 1 ст. 401, как диспозитивной. Тогда такие соглашения допускаются.
Самое интересное здесь то, что может существовать еще один взгляд на данную проблему, сделанный как бы под другим углом зрения. Он состоит в следующем. Раз ответственность комиссионера сводится, как было показано выше, не только к возмещению убытков комитента, но и к принятию основного долга третьего лица, то соглашений об ограничении ответственности комиссионера не может существовать в силу самой природы такого рода ответственности (но только в части основного долга): никому ведь не придет в голову договориться в сделке купли-продажи об освобождении покупателя от платежа покупной цены! Построение самой системы гражданского права не позволяет осуществить такую договоренность, т.к. изменяется природа сделки: либо это купля-продажа и платить нужно, либо платить не нужно, но это уже не купля-продажа, третьего не дано. Так и в договоре комиссии, если комиссионер обязан при определенном условии фактически выступить покупателем товара (мы берем здесь пример с комиссией на продажу, но и противоположный случай имеет полное право на существование), нельзя договориться, что он не примет на себя соответствующий долг. Не будучи уверенным в правоте данной точки зрения, автор все же считает необходимым изложить ее в настоящей статье, в надежде вызвать дискуссию по данному вопросу и способствовать разрешению той проблемы, которая может иметь существенное значение для практики комиссионных операций.
Неосмотрительность при выборе контрагента - лишь частный случай вины комиссионера. В дореволюционном российском Законе "О договоре торговой комиссии" не было специальных норм, касающихся ответственности комиссионера за ненадлежащий выбор своего контрагента, однако в доктрине признавалось, что комиссионер, применивший при заключении и осуществлении сделки осмотрительность, свойственную заботливому хозяину, и не нарушивший приказа комитента, уже не отвечает за исход операции. Таким образом, основания ответственности комиссионера были более разносторонними и присутствовали не только на стадии заключения сделки.