Учебный год 2023-2024 / Преимущественное право покупки долей (акций)_Чупрунов (рекомендует Ягель)

191

правообладателя имеет приоритет перед договорной позицией контрагента (см. разделы 2.2.1(iii) и 2.2.3), а во-вторых, в некоторых ситуациях правообладатель имеет возможность отобрать у контрагента полученную от грантора долю (см.

раздел 2.2.1(ii)).

В случае, если правообладатель и грантор согласовали полное отступление от принципа идентичности (т.е. преимущественное право на заключение договора иного типа), условия договора между грантором и контрагентом становятся в принципе нерелевантными для целей реализации преимущественного права. Как следствие, в части, прямо не урегулированной между правообладателем и грантором, они должны будут руководствоваться общими положениями о куплепродаже. Теоретически правообладателю может быть дано право требовать в суде распространения на него тех контрактных защит, которые выговорил себе контрагент (например, условий о заверениях в отношении бизнеса корпорации), однако встроить такие защиты в договор иного типа, не исказив изначальные намерения грантора и контрагента, будет крайне сложно. По этой причине правообладателю и контрагенту при структурировании преимущественного права рассматриваемым образом следует максимально подробно описывать содержание обязательств, которые каждая из сторон принимает на себя в случае реализации преимущественного права.

Рассуждения о праве суда пересмотреть заранее определенную цену,

изложенные в разделе 2.2.1(i)(b)(А), лишь отчасти релевантны для случаев, когда стороны согласовали условие о том, что преимущественное право на заключение договора купли-продажи возникает и при отчуждении грантором доли по иной сделке. Дело в том, что такое условие в любом случае не может выполнять функцию запрета на выход: у акционера сохраняется возможность заключить договор о продаже акций третьему лицу, а другие акционеры смогут реализовать преимущественное право только по цене продажи такому третьему лицу. По этой причине в данном случае подход, выработанный СКЭС в деле ЯТ, не должен применяться, но у суда должна сохраняться возможность корректировки согласованной цены, если она установлена на срок, превышающий разумный

192

(В) Приобретение части отчуждаемой доли. Закон об ООО допускает установление преимущественного права приобретения части доли, которую грантор намеревается продать контрагенту (абз. 5 п. 4 ст. 21).

Вданном случае очевидное отступление от принципа идентичности состоит

втом, что у правообладателя существует возможность заключить договор с иным предметом, нежели договор между грантором и контрагентом. По-видимому, закрепляя соответствующую opt in норму в Законе об ООО, законодатель предполагал, что правообладатель должен будет заплатить за часть доли пропорционально меньшую цену, а в остальном к их отношениям будут применяться те же положения договора, что были согласованы между грантором и контрагентом.

Как нетрудно заметить, преимущественное право в отношении покупки лишь части отчуждаемой доли – это весьма парадоксальная и несбалансированная конструкция. Если правообладатель реализует такое право, то он скорее всего полностью нарушит планы грантора по ее отчуждению и сорвет тем самым сделку с контрагентом469.

Подобная несбалансированность ярко проявила себе в достаточно известном споре, рассмотренном ФАС Московского округа в 2014 г. (дело Красной горки)470. Правообладателю и грантору каждому принадлежало по 50% в ООО. Устав ООО

включал положение о возможности реализации преимущественного права в отношении части отчуждаемой доли. Грантор направил в ООО оферту о продаже 50% в капитале за 75.000.000 руб. Правообладатель направил акцепт в отношении покупки 0,02% в капитале за 30.000 руб. (пропорциональную часть цены, указанной

воферте). Более того, само ООО также направило акцепт в отношении покупки 0,03% в капитале за 45.000 руб. Поскольку грантор не хотел исполнять указанный договор, правообладатель и ООО обратились в суд с требованием о «признании

[себя] приобретшими часть доли в уставном капитале», т.е. чем-то средним между иском о признании и иском о присуждении к исполнению договора купли-продажи.

469Аналогичные критические рассуждения см., напр., в: Макин Р.В. Указ. соч. С. 280-281.

470Постановление АС Московского округа от 26.09.2017 № Ф05-14140/2017.

193

Суды удовлетворили указанные требования, признав договоры между истцами и ответчиком заключенными, в связи с тем, что уставом прямо было предусмотрено преимущественное право приобрести только часть доли, предлагаемой к продаже471.

Вданном случае реализация преимущественного права в отношении части доли привела к тому, что (а) грантор потерял негативный контроль над корпорацией (включая скорее всего возможность блокировать назначение директора) и, (б) как следствие, контрагент скорее всего утратил интерес в совершении сделки с грантором. В то же время правообладатель приобрел позитивный контроль над корпорацией, уплатив за это лишь незначительную сумму.

К сожалению, дело Красной горки не является единственным примером, в котором реализация преимущественного права в отношении части отчуждаемой доли кардинальным образом меняет расклад сил в корпорации472.

Таким образом, следует констатировать, что, хотя рассматриваемый вариант отхода от принципа идентичности является вполне допустимым и даже прямо санкционируется законодателем, разумным участникам оборота вряд ли стоит пользоваться такой опцией. В противном случае соответствующие условия начинают непропорционально ограничивать свободу распоряжения долей и выполнять функцию барьера для ее отчуждения третьим лицам.

Вданной связи представляются крайне неудачными существующие формулировки Закона об ООО, которые позволяют в ситуациях, когда в ООО более двух участников и один из них намерен продать долю третьему лицу, реализовывать

471 При этом суд не увидел никаких проблем в том, что между правообладателем и грантором не был заключен договор в виде единого нотариального удостоверенного документа. Такой подход можно т олько приветствовать, поскольку в действительности нотариально удостоверяться должны только распорядительные сделки о передаче долей, а не обязательственно-правовые соглашения, устанавливающие обязанность передать долю. См. об этом подробнее в разделе 2.2.2(i)(a).

472 См. постановления АС Центрального округа от 25.06.2020 № Ф10-1403/2020; АС Поволжского округа от 20.05.2020 № Ф06-60622/2020 и от 30.10.2019 № Ф06-53160/2019 (в обоих делах, касающихся одного и того же спора, грантор пытался продать 50% в ООО, однако два других участника решили приобрести лишь по 0,5%, реализовав преимущественное право покупки части отчуждаемой доли); АС Северо-Западного округа от 26.12.2016 № Ф0711475/2016 и от 10.11.2015 по делу № А21-7382/2014 (правообладатель приобрел такую часть отчуждаемой доли, которая позволила ему пересечь порог в 50%); АС Московского округа от 01.09.2016 № Ф05-11685/2015 (правообладатель купил долю в 1/3 из 2/3, предлагавшихся грантором к продаже).

Но ср.: постановление ФАС Поволжского округа от 01.06.2011 по делу № А72-6793/2010 (суд (по сути, действуя contra legem) не признал заключенным договор в ситуации, когда грантор намеревалсяпродать 50% в капитале ООО, а правообладатель реализовал преимущественное право путем покупки только 1%).

194

преимущественное право в отношении не всей отчуждаемой доли (абз. 4 п. 5 ст. 21)473. Закон об АО в этом смысле намного более точен, поскольку дает грантору право произвести отчуждение акций контрагенту при условии, что другие акционеры общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом приобретения всех отчуждаемых акций (абз. 2 п. 4 ст. 7). Именно таким образом положения Закона об АО традиционно интерпретируются судами474.

Представляется, что на практике намного более разумным является конструирование как поименованных, так и непоименованных преимущественных прав покупки доли по модели, установленной в качестве дефолтной в Законе об АО.

(Г) Рассрочка уплаты покупной цены. Важным практическим вопросом является возможность распространения на правообладателя условий об отсрочке или о рассрочке в отношении уплаты покупной цены за долю (далее – рассрочка), особенно в той ситуации, когда грантор и контрагент, как это чаще всего происходит на практике, отказались от установления залога на долю в силу п. 5 ст. 488 ГК.

При буквальном восприятии принципа идентичности мы должны были бы прийти к выводу о том, что правообладатель вправе воспользоваться всеми положениями о рассрочке, которые были согласованы в интересах контрагента. В то же время, как было показано в разделе 1.5.2, такой подход может вести к неоптимальному распределению рисков, поскольку грантор вынужден был бы

«авансировать» правообладателя, передавая ему долю вперед уплаты цены.

По этой причине, как было продемонстрировано выше, российское право могло бы воспринять такой же подход, что существует в Германии и Швейцарии: при рассмотрении иска о «переводе прав и обязанностей» суд мог бы отказаться

473 При этом более ранняя редакция ст. 21 Закона об ООО (действовавшая до 30.06.2009) использовала более корректные формулировки: «В случае, если участники общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом покупки всей доли (всей части доли), предлагаемой для продажи [курсив мой. – И.Ч.], в течение месяца со дня такого извещения, если иной срок не предусмотрен уставом общества или соглашением участников общества, доля (часть доли) может быть продана третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных обществу и его участникам» (абз. 2 п. 4).

474 Подп. 5 п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некото рых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» («Если …участники общества (общество) согласны купить лишь часть отчуждаемых акций, акционер вправе продать их третьему лицу по цене и на условиях, сообщенных им другим акционерам и обществу [курсив мой. – И.Ч.]»).

195

предоставить истцу рассрочку в уплате цены или включить в договор условие об адекватном обеспечении исполнения обязательств по уплате (например, предоставлении банковской гарантии в качестве условия для передачи доли).

(Д) Комплексные соглашения. Сложным вопросом, лежащим на стыке сферы действия преимущественного права и порядка его реализации, является проблема применения принципа идентичности в тех ситуациях, когда грантор заключает с контрагентом не простой договор купли-продажи, а более комплексное (смешанное) соглашение с набором дополнительных предоставлений с одной или каждой из сторон.

Здесь необходимо разграничивать два типа ситуаций: договор с контрагентом может включать дополнительные предоставления со стороны грантора или со стороны контрагента.

Дополнительные предоставления со стороны грантора. Договор с контрагентом может предполагать, что передача доли не является единственным предоставлением со стороны грантора (Mengenkauf475). Например, грантор-

мажоритарий обязуется передать контрагенту долю в корпорации, а также предоставить определенные услуги в связи с помощью в управлении корпорацией в согласованный переходный период476 и (или) передать акции в другой корпорации, на которые не распространяется действие преимущественного права.

Компаративный анализ показывает, что рассматриваемая проблематика не имеет единого решения.

Например, в США суды разных штатов совершенно различным образом подходят к удовлетворению исков правообладателя о реализации преимущественного права, если грантор заключает пакетную сделку (package deal) о продаже одновременно нескольких активов. Во многом это связано с тем, что суды пытаются найти решение рассматриваемой проблемы путем толкования договора между правообладателем и грантором, упуская из виду тот факт, что стороны чаще всего просто не задумываются о пакетных сделках, когда

475Подробнее о содержании подобного договора см.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 592-593.

476Подобные условия не является редкостью в сложных сделках M&A.

196

согласовывают условие о преимущественном праве (т.е. договор в этой части почти всегда является неполным)477. Во-первых, некоторые суды в принципе отказывают в указанных исках на том основании, что преимущественное право не охватывает пакетные сделки, а потому грантор сохраняет максимальную свободу в распоряжении своим имуществом478. Во-вторых, в судебной практике распространен подход, при котором грантор имеет право заключить пакетную сделку, но при условии, что он сначала предложит правообладателю приобрести соответствующий предмет преимущественного права по справедливой цене479. В- третьих, суды иногда дают правообладателю возможность воспользоваться своим правом, но только если он приобретет у грантора все, что является предметом пакетной сделки480. Наконец, в-четвертых, существует позиция, согласно которой правообладатель имеет право реализовать преимущественное право в отношении соответствующего предмета, игнорируя дополнительные предоставления со стороны грантора481. Именно последняя точка зрения находит наибольшую поддержку в доктрине, поскольку положение правообладателя и возможность осуществления преимущественного права не должны никак зависеть от того, решает грантор заключить простой договор купли-продажи или пакетную сделку482.

В то же время законодательство некоторых иных иностранных правопорядков содержит прямое регулирование рассматриваемой проблемы. Так, согласно § 467

ГГУ правообладатель реализует преимущественное право только в отношении соответствующего предмета (т.е. только части того, что грантор обязался предоставить контрагенту) и платит грантору пропорциональную часть цены. Однако, если такое отступление от принципа идентичности причиняет ущерб

477Рассуждения по данному вопросу см.: Daskal B. Op. cit. P. 493-496.

478См.: Daskal B. Op. cit. P. 471-475; Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to

Contract. P. 487.

479См.: Daskal B. Op. cit. P. 475-479; Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P. 487-488.

480См.: Daskal B. Op. cit. P. 487-490; Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P. 488-489.

481См.: Daskal B. Op. cit. P. 480-487; Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to

Contract. P. 489-490.

482 См.: Daskal B. Op. cit. P. 501; Stutzman W.B., Day D.E. Op. cit. P. 292-294.

197

грантору, тот может потребовать, чтобы договор с правообладателем распространялся на все те дополнительные предоставления, которые охватываются договором с контрагентом. Если грантор воспользуется таким правом, то правообладатель не сможет осуществить преимущественное право иначе как посредством принятия всех условий, согласованных между грантором и контрагентом483.

Хотя в швейцарской доктрине преобладает мнение о том, что в рассматриваемой ситуации разумным является применение таких же правил, что установлены в ГГУ484, эта позиция не является единственной. J. Rüegg разумно обращает внимание на то, что восприятие немецких правил потенциально провоцирует разнообразные злоупотребления. Путем включения в предмет договора с контрагентом дополнительных предоставлений грантор будет способен фактически заблокировать возможность реализации преимущественного права485.

Возражения швейцарского ученого выглядят абсолютно обоснованными. В приведенном выше примере грантор сможет без каких-либо затруднений апеллировать к тому, что продажа акций во второй корпорации является важным элементом договоренностей сторон, а потому отказ от них с пропорциональным уменьшением цены причинит ему ущерб. В немецкой доктрине считается, что потенциальное расторжение договора со стороны контрагента, который в случае успешной реализации преимущественного права не будет заинтересован в получении более узкого предмета, само по себе не должно признаваться причиняющим ущерб грантору486. В то же время грантор может считаться понесшим ущерб, если после осуществления правообладателем преимущественного права он утратит возможность продать дополнительное

483 См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 467. Rn. 8; Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hsrg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. § 467. Rn. 1.

Но в доктрине также иногда предлагаетсядать правообладателю возможность реализовать преимущественное право при условии компенсации грантору финансовых потерь, вызванных утратой возможности заключить сделку с контрагентом на первоначальных условиях. См., напр.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 132-133.

484См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 933.

485См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 593, 934.

486См.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hsrg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. § 467. Rn. 4.

198

предоставление на столь же выгодных условиях, что были согласованы с контрагентом487.

К сожалению, подобное применение § 467 ГГУ чревато тем, что грантор сможет необоснованно часто ссылаться на то, что правообладатель, реализуя свое право, тем самым расстраивает сделку грантора с контрагентом и лишает грантора возможности распорядиться имуществом к собственной прибыли488. Поэтому следует согласиться с J. Rüegg в том, что, если грантор хочет сохранить свободу в заключении договоров с комплексными предоставлениями, он должен изначально договариваться с правообладателем о том, что преимущественное право охватывает все соответствующие предоставления и может реализовываться только в отношении всех продаваемых предметов489. Если же между грантором и правообладателем не были достигнуты такие договоренности, то преимущественное право может быть реализовано без какого-либо расширения предмета договора купли-продажи за пропорциональную часть цены, согласованной с контрагентом по комплексному договору.

Как представляется, рассматриваемое решение должно быть воспринято и российским правом: дополнительные предоставления со стороны грантора в пользу контрагента не должны никак влиять на возможность реализации преимущественного права. Иной подход открыл бы дверь для злоупотреблений со стороны грантора, которому для обхода преимущественного права достаточно было бы незначительно расширить предмет договора с контрагентом490. Как следствие, правообладатель должен иметь возможность реализовать преимущественное право, несмотря на заключение грантором комплексного договора, но цена покупки доли должна рассчитываться пропорционально общей цене по такому договору. При этом у суда должна быть дискреция в расчете такой пропорциональной доли, чтобы иметь возможность бороться со злоупотреблениями со стороны грантора,

487См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 467. Rn. 5.

488Схожую критику см.: Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P. 492-493.

489См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 601.

490Стоит отметить, что в немецкойдоктрине предлагается бороться с рассматриваемыми злоупотреблениями за счет применения норм о сделках, противоречащих добрым нравам (§ 138 ГГУ).

199

специально завышающего в договоре с контрагентом ту часть цены, которая приходится на предмет преимущественного права491.

Именно такое решение представляется максимально сбалансированным с точки зрения соотношения интересов грантора и правообладателя.

Дополнительные предоставления со стороны контрагента. Договор между грантором и контрагентом может предусматривать, что последний не просто платит деньги за долю, а в дополнение дает иное дополнительное предоставление (далее – дополнительное предоставление). Например, контрагент передает за долю деньги, а также выпускает в пользу грантора некоторое количество новых акций в собственном капитале (так что в итоге грантор становится миноритарным акционером контрагента).

В случае с такими комплексными договорами вполне мыслимо, что (а) правообладатель не сможет дать такое же дополнительное предоставление, что и контрагент (т.е. оно является уникальным для данных целей), и (или) (б) грантор не заинтересован в получении дополнительного предоставления от правообладателя,

поскольку для него важна личность должника (оказание услуг, выполнение работ и т.д.).

В немецком праве для решения подобных проблем закреплено правило, в соответствии с которым правообладатель просто платит грантору дополнительную цену вместо такого дополнительного предоставления (Nebenleistung) (§ 466 ГГУ).

Аналогичный подход поддерживается и в Швейцарии492.

При этом по немецкому праву, если дополнительное предоставление не может быть экономически оценено, то правообладатель лишается возможности реализовать преимущественное право, за исключением ситуаций, когда договор с контрагентом был бы заключен без такого дополнительного предоставления (§ 466 ГГУ). Как указывается в литературе, правообладателю обычно чрезвычайно сложно доказать, что грантор заключил бы договор без дополнительного

491 В поддержку данной точки зрения см.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 467. Rn. 4; Naudé T. Which Transactions

Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P. 490. 492 См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 598-599.

200

предоставления493. Швейцарская доктрина в основном исходит из необходимости применения такого же исключения из общего правила494.

В то же время подобное исключение не выглядит логичным, поскольку разграничение между дополнительными предоставлениями, которые могут и не могут быть экономически оценены, на сегодняшний день представляется крайне странным. Во-первых, для современного экономического оборота ситуация, когда оценка одного из предоставлений по договору является невозможной, выглядит весьма экзотической495. Во-вторых, даже если предположить, что такая ситуация реальна, то, как справедливо отмечает J. Rüegg, правильнее ставить возможность реализации преимущественного права в зависимость от того, остается ли договор между грантором и контрагентом, несмотря на дополнительное предоставление, куплей-продажей496. Если дополнительное предоставление является второстепенным и не меняет договорного типа, то правообладатель должен сохранять возможность воспользоваться преимущественным правом несмотря на неспособность дать такое предоставление497. Представляется, что риск неполучения подобных неспособных к оценке дополнительных предоставлений должен лежать на гранторе, а не служить оправданием для создания дополнительной лазейки для обхода преимущественного права.

Таким образом, ключевое значение имеет ответ на вопрос о том, является ли уникальное дополнительное предоставление второстепенным или нет498. Если оно является второстепенным, то правообладатель вправе реализовать преимущественное право, заместив такое предоставление увеличением цены. Если же оно не может быть признано второстепенным, то, как следствие, договор между грантором и контрагентом перестает быть договором купли-продажи и становится

493См. об этом: Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P. 480.

494См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 933.

495Традиционным примером, который приводится в немецкой литературе, является оказание контрагентом (покупающим недвижимость, на которую распространяется действие преимущественного права) услуг по уходу за грантором.

496См.: Rüegg J. Op. cit. Rn. 602.

497Аналогичные рассуждения см. в: Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P. 477.

498Аналогичным образом данный вопрос решаетсяи в немецкой доктрине. См. об этом: Naudé T. Which Transactions Trigger a Right of First Refusal or Preferential Right to Contract. P. 481.