!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Начнем с того, что граждане не читают и не знают 99,999% правовых норм, издаваемых государством, а большинство из них, даже пожелав разобраться, не имеет никакой возможности продраться через хитросплетения позитивно-правового регулирования налоговых или финансовых вопросов без помощи экспертов. Соответственно, нередко правовое регулирование не достигает нужного результата изза того, что адресаты регулирования попросту не видят эти сигналы.

Так, например, экономисты вполне оправданно полагают, что рациональный индивид, намеревающийся совершить правонарушение, будет сопоставлять ожидаемую выгоду от оного с ожидаемыми же издержками в виде угрозы применения наказания. Как уже отмечалось, ожидаемые выгоды и издержки определяются как произведение номинального значения таких выгод и издержек на процент вероятности их возникновения. Соответственно, если ожидаемые выгоды от правонарушения выше ожидаемых издержек, то возникают стимулы к совершению правонарушения, и наоборот. Чтобы обеспечить превенцию правонарушений, государство, соответственно, должно повышать ожидаемые издержки, что оно может сделать, либо повышая процент раскрываемости правонарушений такого рода, либо увеличивая наказание1. Но этот расчет действительно часто срабатывает, если речь идет о превенции «интеллектуальной», «беловоротничковой» преступности, а также правонарушений, осознанно допускаемых корпорациями в рамках их финансовой или иной экономической деятельности, где нарушитель прежде, чем решиться на правонарушение, как правило, пытается внимательно осуществлять сопоставление ожидаемых издержек и выгод. В то же время попытки за счет повышения тяжести наказания или повышения раскрываемости обеспечить превенцию бытовой преступности или иных подобных правонарушений, на которые решаются простые люди, куда менее эффективны из-за фактора неполноты информации. Соответствующие правовые стимулы просто перестают работать, если люди, чьим поведением право пытается управлять, банально не имеют доступа к релевантной информации о правовых стимулах. Очень многие такие правонарушения совершаются людьми, которые зачастую не имеют знаний о точной квалификации соответствующего деяния, тяжести грозящего наказания, практике применения соответствующих статей УК РФ и КоАП РФ, а также не владеют ни малейшей информацией об уровне раскрываемости соответствующей категории правонарушений. Что уж говорить о преступлениях, совершаемых спонтанно или

1  Беккер Г. Человеческое поведение: экономический подход: Избранные труды по экономической теории. М., 2004. С. 282–352.

на фоне сильных эмоций: здесь у человека просто нет возможности получить оперативную информацию о соответствующих правовых стимулах и рисках, все взвесить и принять рациональное решение. Иначе говоря, многие правонарушители не владеют в момент совершения правонарушения необходимой информацией, чтобы изменения соответствующих законов и уровня раскрываемости возымели на них как минимум пропорциональное воздействие1.

Учет фактора ограниченной информированности и издержек на получение доступа к информации, которая необходима для принятия абсолютно рационального решения, актуален и в аспекте, как ни странно, правовой науки. Например, нередко сторонники экономического анализа права предлагают в качестве правовых норм закрепить решения, применение которых потребует от суда учета массы различных факторов и сложных расчетов. Многие статьи по экономическому анализу права испещрены графиками и формулами, которые, безусловно, могут делать соответствующие выкладки более убедительными для экономистов. При этом игнорируется тот факт, что судьи и законодатели, основная часть которых состоит из юристов, не являются дипломированными специалистами в области микроэкономики. Соответственно, КПД такой формы изложения правовых выводов оказывается крайне низким из-за того, что исследователь игнорирует факт ограниченной информированности тех, кому он адресует свои предложения. Развивая шутку, которую высказал в свое время по похожему поводу английский правовед Патрик Атийя, можно задаться риторическим вопросом о том, почему, если судьи и другие юристы действительно являются столь хорошими специалистами в экономике, чтобы воспринимать такие выкладки и делать подобные расчеты, они не консультируют Казначейство2.

В общем и целом проблема несовершенной информации не мешает экономике развиваться, а людям – принимать во многих случаях относительно рациональные решения и преследовать свои цели. Тем не менее в условиях ограниченной информации эти решения очень редко бывают идеально рациональными, а полноценные сбои и принятие неудачных решений из-за неполноты доступной индивиду информации не являются экзотикой. Соответственно, право должно это обязательно учитывать.

1  Caulkins J., MacCoun R. Analyzing Illicit Drug Markets When Dealers Act with Limited Rationality // The Law and Economics of Irrational Behavior / Ed. by F. Parisi and V.L. Smith. Stanford University Press, 2005. P. 327.

2  Atiyah P.S. Essays on Contract. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 2001. P. 151.

Глава 5. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ ДЛЯ ПРОЯСНЕНИЯ ИСТОРИИ ПРАВА, ПРИЧИН ПРИНЯТИЯ И РЕАЛЬНЫХ ПОСЛЕДСТВИЙ ПРИМЕНЕНИЯ ДЕЙСТВУЮЩЕГО ПРАВА

В наши задачи в рамках настоящей работы не входит подробный позитивный экономический анализ истории права. Тем не менее нельзя не отметить, что без него понимание многих этапов эволюции права и правовой мысли, состояния действующих правовых институтов и многих различий в праве разных стран становится зачастую просто крайне затруднительным.

Во-первых, при выработке оптимального правового регулирования тех или иных экономических явлений и процессов просто невозможно обойтись без хотя бы поверхностного анализа их экономической подоплеки, целей, функций и последствий. Например, достаточно сложно найти разумное регулирование сложных коммерческих отношений по договору лизинга, предварительно не вникнув в экономическую природу соответствующего сектора бизнеса, причины, по которым практика начинала использовать эту модель контрактирования вместо традиционного кредитования под залог оборудования. В равной степени было бы большой оплошностью начинать регулировать рынок деривативов, не разобравшись в экономике вопроса, в причинах развития данного сектора экономики, разных функциях (спекуляция, хеджирование рисков и т.п.) распространения практики использования производных финансовых инструментов и тех последствиях, к которым эта практика приводит.

Во-вторых, большое научное и практическое значение имеет анализ экономических предпосылок появления и развития тех или иных правовых институтов. В ряде случаев понимание целых отраслей или подотраслей права без углубленного анализа экономических причин их эволюции становится просто невозможным. Так, например, крайне сложно понять появление и повсеместное распространение корпоративного права и ограниченной ответственности предпринимателей в отрыве от конкретных экономических предпосылок. В равной степени без учета экономических предпосылок, связанных с необходимостью стимулирования культурных и технологических инноваций, вряд ли можно понять логику бурного развития права интеллектуальной собственности в XIX–XX вв. То же можно сказать и о легализации ссудного процента вопреки крайне негативному отношению к нему общественной морали и церковной доктрины, а также о многих других институтах ныне действующего частного права (взрывном расширении свободы договора в XIX в., запрете на безотзывные вклады, отказе признавать не-

Глава 5. Использование экономической теории для прояснения истории права 105

действительной уступку права в нарушение договорных запретов и др.). Наконец, просто невозможно понять природу антимонопольного права и сложную историю его становления и развития в XX в., не разобравшись в экономических предпосылках соответствующих институтов этой области права. Что уж говорить об экономических истоках институтов налогового права или регулирования фондовых рынков!

К сожалению, в России очень редко публикуются исследования правовой истории, написанные не в форме пересказа эволюции правовой догматики, а построенные на помещении этой эволюции в более широкий социально-экономический контекст и выявлении истинных экономических предпосылок правовых реформ прошлого. За рубежом в последние годы таких исторических работ выходит все больше1.

В-третьих, крайне интересное направление – это анализ эволюции правовой мысли в контексте эволюции экономической теории. Как уже отмечалось, в XVIII–XIX вв. не было столь высокой стены, разделяющей юристов и экономистов. Многие известные экономисты были по образованию юристами или начинали свою академическую карьеру с юриспруденции (Адам Смит был доктором юриспруденции, Джон Стюарт Милль слушал лекции Джона Остина по праву, Карл Менгер начинал также с юриспруденции и т.п.). Многие же юристы вольно или невольно впитывали в себя идеи, которые развивались экономистами XIX в. (о субъективной природе ценности экономических благ, о вредности регулирования цен, о нормальности ссудного процента и т.п.), перерабатывали их и транслировали в свои работы по юриспруденции.

Это взаимовлияние юриспруденции и экономической теории на ранних этапах развития данных наук открывает интересные перспективы для лучшего понимания истории эволюции правовых воззрений. К сожалению, и эта сторона истории права в России практически не представлена.

В-четвертых, крайне важное значение экономический анализ имеет в сфере сравнительного правоведения. Большинство работ в этой области состоит в констатации различий или сходств в праве тех или иных стран, но очень немногие авторы пытаются объяснить эти различия, отделив случайные колебания правовых решений от тех различий, которые предопределены спецификой социально-эконо- мического базиса, вписав сравнительно-правовой материал в более широкий исторический контекст. Есть достаточно много очевидных примеров вроде влияния десятилетий существования плано-

1  См., например: Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford: Clarendon Press, 1979.

вой экономики и отвержения рынка на отличия советского и даже современного российского гражданского права от права развитых европейских стран.

Объяснительный потенциал этого направления колоссален. Сказанное, впрочем, не значит, что большинство различий в праве

разных стран имеет сугубо экономическое объяснение, например, увязано со спецификой экономического уклада. Многие различия имеют иную генеалогию, например, носят случайный характер, связаны с влиянием субъективных представлений тех или иных национальных авторитетов в области права или вытекают из различий в области конвенциональной морали, религии и т.п. Тем не менее экономическую составляющую ни в коем случае игнорировать нельзя.

В-пятых, позитивный экономический анализ просто необходим для оценки реального влияния правовых источников на экономическую жизнь. Как иначе мы можем оценить адекватность правовых норм

всфере регулирования экономической деятельности, если не путем оценки их фактического регуляторного воздействия? Оценка таких последствий осуществляется посредством анализа статистической информации, проведения опросов и иными методами, принятыми

вэкономической науке и социологии. Объектом анализа могут быть как чисто финансовые издержки и выгоды, спровоцированные тем или иным законом, так и более широкий круг регуляторных последствий

всфере экономической деятельности. Особого внимания заслуживает всегда поиск соответствия между ожидаемыми эффектами принятия соответствующего правового регулирования и реальным его воздействием. К сожалению, очень часто эти ожидания и реальные последствия не совпадают в связи с ошибками в области прогнозирования регуляторного эффекта или полным отсутствием оценки регуляторного воздействия (ОРВ) при принятии акта. Для того чтобы допущенные регуляторные просчеты своевременно исправлялись, необходимы тщательный мониторинг регуляторного воздействия принятого правового регулирования, оперативное выявление несоответствий между ожиданиями и реалиями или непредвиденных негативных побочных последствий. Без помощи экономического инструментария с этой задачей справиться не так просто.

Надо признать, что последнее направление позитивного экономического анализа права из тех, которые приведены в этой главе, является наиболее актуальным. От него напрямую зависит качественное правотворчество. Поэтому крайне важно реализовать систему тщательного экономико-правового мониторинга применения ключевых правовых актов в сфере регулирования экономической деятельности (ретроспективная ОРВ).

Глава 5. Использование экономической теории для прояснения истории права 107

Но тут нужно обратить внимание на общую проблему такого рода ретроспективных оценок экономических последствий правовых реформ. Это проблема выявления точных причинно-следственных связей. Нередко те или иные позитивные или негативные социальные явления следуют за принятием определенного правового регулирования. И нередко эти изменения можно достаточно четко зафиксировать (например, снижение количества некоторых категорий судебных дел

вответ на принятие тех или иных законов в сфере материального или процессуального права, рост рождаемости после введения стимулирующих социальных выплат многодетным матерям и др.).

Но всегда ли можно однозначно судить о том, что это социальное изменение есть непосредственное или даже опосредованное следствие принятия данного закона, а не результат иных причин? Главный закон позитивного экономического анализа эффективности действующих правовых институтов звучит так: Post hoc, non est propter hoc («После этого не значит вследствие этого»).

Решается эта проблема обычно через корреляционно-регресси- онный анализ, нацеленный на выявление коэффициента корреляции между возможной причиной и следствием и исключение альтернативных вариантов объяснения таких корреляций, а также иными инструментами статистики и эконометрики. Допустим, мы верим

вто, что некое явление социальной жизни (например, подростковая преступность) детерминируется факторами 1, 2, 3, 4 и 5. При этом правовыми являются только факторы 4 и 5, в то время как остальные три относятся, например, к сфере общественной морали и сложившихся национальных традиций, экономического развития и благосостояния, а также социальной структуры семейных отношений. Далее происходит изменение в области правового регулирования и содержания фактора 4 (например, снижается возраст привлечения к уголовной ответственности), после чего в течение двух лет следует идентифицированное изменение в интересующем нас явлении социальной жизни (например, подростковая преступность падает). Корреляция налицо, но есть ли зависимость между правовой реформой и соответствующим падением преступности? Есть ли причинно-следственная связь?

Каузальная связь между этой реформой и падением преступности может быть определена с относительной (при этом, как правило, никогда с абсолютной) точностью, если выяснить, происходили ли за эти два года значимые изменения в экспрессии остальных факторов. Если нет и ничего существенного в области общественной морали и традиций, экономического развития и структуры семейных отношений не происходило и единственное значимое изменение зафиксировано только в вопросе об ответственности, то весьма вероятно, что данный

результат есть следствие именно данной правовой реформы, а не неких иных причин.

Другой способ анализа состоит в сравнении изменения интересующего нас социального феномена в стране или отдельном регионе, где соответствующая правовая реформа была предпринята, с тем, что

вэтот период происходило в других схожих по основным социальноэкономическим и культурным параметрам странах или регионах, не проводивших такую реформу. Появление такой «контрольной группы» позволяет с относительной точностью обнаружить или исключить каузальную связь между реформой и какими-то значимыми для нас социальными изменениями.

Наконец, могут использоваться и опросы, направленные на выявление субъективных представлений лиц, подпавших под соответствующее регулирование, о том, какую роль в изменении их поведения сыграли соответствующие новеллы позитивного права.

Вто же время не стоит впадать в иллюзии и верить в абсолютную точность таких расчетов. Экономисты вот уже десятки лет пытаются объяснить те или иные наблюдаемые экономические явления прошлого и настоящего, строя сложные эконометрические графики и обрабатывая море статистической информации, но нередко не могут прийти к согласию о характере тех или иных каузальных связей (например,

вотношении основных причин экономической депрессии 1930-х годов, связи денежно-кредитной политики государства и возникновения мыльных пузырей на тех или иных рынках, влияния экономического процветания на переход к устойчивой демократии и т.п.).

Например, является ли рост демографических показателей последних лет в России следствием принятых недавно законов, закрепивших институт материнского капитала и создавших финансовые стимулы для многодетных родителей, а резкое увеличение количества ушедших в тень в 2014 г. индивидуальных предпринимателей – следствием повышения обязательных пенсионных взносов? Ведь, возможно, эти показатели рождаемости или предпринимательской активности изменились бы и без принятия таких законов, в силу иных причин. То, что принятие соответствующих законов предшествовало соответствующим социально-экономическим изменениям, отнюдь не значит, что последние есть следствие первых. И регрессионный анализ не дает абсолютно точных ответов, так как вмешаться могли некие новые, не очевидные исследователю факторы. Действительно, слишком много переменных одновременно оказывает влияние на исторические явления, и выявление одной или основной причины нередко достаточно сложно. Не стоит слепо доверять любым тезисам, изложенным в виде графиков или математических формул.

Глава 5. Использование экономической теории для прояснения истории права 109

Сказанное не следует воспринимать как признание бессмысленности ретроспективного экономического анализа правоприменения. Проводить такие расчеты и совершенствовать их методологию безусловно нужно. Очень часто каузальная связь тех или иных позитивных или негативных явлений экономической жизни с определенными правовыми реформами достаточно очевидна и подтверждается множеством подобных расчетов, проведенных различными специалистами. И тогда наличие такой причинно-следственной связи можно с большой долей уверенности предполагать и делать выводы о целесообразности сохранения или изменения данных правовых институтов.

Раздел II

Нормативный экономический анализ права

Глава 1. ОБЩИЙ ДИЗАЙН НОРМАТИВНОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО АНАЛИЗА ПРАВА

§ 1. От позитивного экономического анализа к нормативному

Итак, ранее мы попытались в самых общих чертах описать, какова роль экономического анализа при анализе истории и современного состояния позитивного права, его предпосылок и регуляторных последствий. Как мы видим, без понимания экономики понимание действующего позитивного права, разработка правового регулирования, адекватного тем или иным поставленным целям, и относительно точное прогнозирование регуляторного эффекта принимаемых норм крайне затруднены. Так что совершенствование методологии политики права (как минимум в части тех областей, которые посвящены регулированию экономических отношений) требует разрушения междисциплинарных границ и обращения юристов, отвечающих за разработку законов или предложений по их реформированию, к интеллектуальному багажу, накопленному в смежных социальных науках, среди которых экономика имеет особо важное значение. Эта роль экономического анализа права в политико-правовой методологии может быть названа инструментальной. Здесь экономический анализ позволяет лучше понимать историю права, его сегодняшнее состояние и достигать тех конечных целей, которые мы ставим перед правом, не пытаясь критически оценить эти цели, представить свои и подчинить развитие права этим сугубо экономическим целям.

Но на этом роль экономического анализа не исчерпывается. Ведь политика права не сводится к выбору оптимальных средств для достижения поставленных регуляторных целей. Теория политики права должна помогать нам отвечать и на вопрос о том, каким образом мы должны определять те самые цели правовой реформы.

Экономической науке есть что сказать и по вопросу о целях права. Как мы вкратце уже отмечали, одно из направлений позитивного экономического анализа права состоит в анализе возможного влияния тех или иных правовых решений на рост экономического благосостояния. Но когда экономический анализ посвящен выработке предложений de lege ferenda, направленных на достижение этой цели, принято говорить о нормативном экономическом анализе права. Часто