5. Применение гражданского законодательства по аналогии

Необходимость обращения к аналогии возникает при пробелах, а именно - когда то или иное отношение, имеющее гражданско-правовую природу, требует правового регулирования в условиях отсутствия нормы законодательства, соглашения сторон и обычая делового оборота. Поэтому аналогия - это "запасной" и "худший" регулятор гражданских отношений, который применяется в крайнем случае, за отсутствием других ("более лучших") регуляторов.

Аналогия может быть в виде: а) аналогии закона и б) аналогии права (см. ст. 6 ГК). Сущность аналогии закона состоит в поиске нормы гражданского законодательства, регулирующей сходные отношения, и в ее применении к отношениям, требующим правового регулирования.

Аналогия закона:

-возможна в условиях действительного (а не мнимого, кажущегося) пробела;

- возможна для регулирования и (или) охраны любых отношений, предусмотренных пп. 1 и 2 ст. 2 ГК, но она невозможна при регулировании "вертикальных" отношений, предусмотренных п. 3 ст. 2 ГК;

- не должна противоречить существу регулируемого таким образом (т. е. при помощи аналогии закона) отношения;

- требует наличия сходства между отношениями, которые нуждаются в правовом регулировании, и отношениями, которые непосредственно регулирует применяемая норма;

- при регулировании гражданских отношений допускается только при применении норм гражданского и только законодательства (но не норм какого-либо другого законодательства, тем более - норм другого источника права). При этом некоторые авторы особо подчеркивают, что речь идет не обо всем гражданском законодательстве, а только о федеральных законах. Поэтому правила об аналогии не касаются подзаконных нормативных актов (что, по крайней мере, требует дополнительного обоснования).

Примечательно, что при регулировании семейных отношений возможно применение по аналогии норм как семейного, так и гражданского права (см. ст. 5 СК).

Таким образом, при аналогии закона за основу берется конкретная норма права, которая "приспосабливается" ("подгоняется") под индивидуальную нестандартную ситуацию. Тем не менее применение в таких случаях именно нормы права свидетельствует в пользу наличия нормативного регулирования в целом.

Аналогию закона следует отличать от некоторых других явлений.

Во-первых, аналогию следует отличать от прецедента, т. е. решения, принятого по конкретному делу конкретным правоприменительным органом. Дело в том, что при аналогии закона за основу берется сходная (близкая, подобная) норма законодательства, тогда как использование прецедента означает использование решения по аналогичному делу. Главное же состоит в том, что аналогия закона - признанный российским законодателем "запасной" регулятор общественных отношений, при этом процесс правового регулирования здесь обеспечивает именно норма права, содержащаяся в законодательстве (т. е. в источнике права); напротив, прецедент в Российской Федерации не является формой права, не обладает нормативностью и имеет сугубо индивидуальное значение.

Во-вторых, аналогию закона следует отличать от распространенных случаев субсидиарного применения в силу прямого указания закона правил, посвященных одним отношениям, к другим отношениям (см. , например, п. 3 ст. 23, п. 5 ст. 82, п. 3 ст. 95, ст. 1011 ГК и др. ). Такое субсидиарное применение используется в силу прямого указания закона для того, чтобы избежать (исключить) дублирование одного и того же (общего) нормативного материала в разных рубриках нормативного правового акта (в то время как аналогия, напротив, используется в условиях отсутствия какого-либо нормативного или договорного регулирования и как средство для устранения пробела).

Условия аналогии закона (по лекции):

• отношения должны быть гражданско-правовыми

• отношения должны быть не урегулированы нормами ГК

• неприменение обычая

• отсутствие противоречий

Пример аналогии закона: «Если решением суда о ликвидации юридического лица на его учредителей (участников) либо уполномоченные его учредительными документами органы возложены обязанности по осуществлению ликвидации (пункт 3 статьи 61), однако в установленный срок ликвидация юридического лица не произведена, суд назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию юридического лица.

При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т. п. , суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве в соответствии с пунктом 1 статьи 6 ГК (аналогия закона)”. (Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01. 07. 1996 (ред. от 23. 06. 2015) "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Другой пример: “В соответствии с пунктом 2 статьи 421 ГК РФ стороны вправе заключить договор, не предусмотренный законом и иными правовыми актами (непоименованный договор).

При оценке судом того, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и т. д.

В таких случаях судам следует учитывать, что к непоименованным договорам при отсутствии в них признаков смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ) правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются.

Однако нормы об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, могут быть применены к непоименованному договору по аналогии закона в случае сходства отношений и отсутствия их прямого урегулирования соглашением сторон (пункт 1 статьи 6 ГК РФ). Применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона. ” (Постановление ВАС №16 от 14. 03. 2014)

При невозможности использования аналогии закона возможно обращение к аналогии права, сущность которой состоит в определении прав и обязанностей сторон, исходя из двух совокупных критериев: а) общих начал и смысла гражданского законодательства (см. , в частности, ст. 1 ГК) и б) требований добросовестности, разумности, справедливости (ст. 5 СК вместо добросовестности называет гуманность). Таким образом, при аналогии права законодатель разрешает (предоставляет возможность) самим заинтересованным лицам (участникам гражданского оборота) или правоприменителю создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей. Отсутствие в условиях аналогии права всякой конкретной правовой нормы не позволяет говорить и о нормативности соответствующего регулирования в целом, если, конечно, не связывать нормативность аналогии права с нормативностью того принципа (начала), на котором она покоится.

Пример аналогии права: «Исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога. При этом суды должны оценивать обстоятельства приобретения заложенного имущества, исходя из которых покупатель должен был предположить, что он приобретает имущество, находящееся в залоге. В частности, суды должны установить, был ли вручен приобретателю первоначальный экземпляр документа, свидетельствующего о праве продавца на продаваемое имущество (например, паспорт транспортного средства), либо его дубликат; имелись ли на заложенном имуществе в момент его передачи приобретателю знаки о залоге. В случае если судом будет установлено, что предмет залога в соответствии с договором залога находился во владении залогодержателя, но выбыл из владения помимо его воли, иск об обращении взыскания на заложенное имущество подлежит удовлетворению вне зависимости от того, что покупатель не знал и не должен был знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге. ” (Постановление ВАС №10 от 17. 02. 2011)

Принципы ГП нужны при:

• применении аналогии права

• толковании норм

• развитии гражданского законодательства

• изучении норм, правоприменении

1. Принцип диспозитивности (дозволительная направленность ГП).

2. Принцип равного правового положения для всех субъектов

3. Недопустимость вмешательства в личные дела

4. Неприкосновенность собственности

5. Свобода договора

6. Принцип разумности, добросовестности, запрета злоупотребления правом

Возможность субъектов действовать по своему усмотрению, выбирать определенные варианты поведения)