Глава III. Tertium non datur § 12. К характеристике римско-правовой фигуры, дающей права требовать только неустойки

В двух предыдущих главах настоящего отдела мы исчерпали круг отношений неустоичного обещания к материальному обязательству. Мы видели, что отношение тут бывает либо aльтернативное с правом выбора верителя,- и это правило - либо кумулятивное, состоящее в праве соединения требования неустойки с требованием интереса, что является исключением.

Этим можно было бы, собственно говоря, и ограничиться, считая более или менее выясненным все входящее в исследуемую область,- если бы не одно обстоятельство. Необходимо заметить, что существует небезынтересное мнение, принадлежащее высоко авторитетным юристам и важное для нас здесь потому, что оно сводится к признанию еще третьей возможности, еще третьего рода отношения между тою же неустойкою и правом требования, вытекающим из каузального обязательства. Игнорировать это мнение мы, естественно, не вправе и должны не только представить изложение его сущности, но и высказаться также по вопросу о его правильности и пригодности. И это тем более, что подобное критическое (в том или другом смысле) к нему отношение даст нам вместе с тем основание и повод войти в рассмотрение некоторых новых и родственных вопросов, соприкасающихся с предметом нашей работы.

Вангеров и Виндшейд*(233) держатся того взгляда, что в результате соглашения о неустойке может получиться такого рода правоотношение*(234), в силу которого должник оказывается обязанным к исполнению только неустоичного договора, другими словами, к одной лишь уплате неустойки. Правда, названные ученые не говорят при этом открыто о материальном договоре как обязательстве основном, укрепляемом условием о пене, но оба они, и Вангеров и Виндшейд, несомненно, имеют здесь в виду именно такой, не абстрактный договор. Это вытекает (и помимо их аргументация) уже из того обстоятельства, что упомянутое правоотношение как последствие неустоичного обеспечения ими допускается и признается возможным в наше время и в новом праве. Замечу тут же, что мой взгляд на данное учение безусловно отрицательный; выставленное положение мне кажется прямо ошибочным.

Еще в конце первого отдела настоящей части работы было указано на то обстоятельство, что отношение неустоичной стипуляции к главному обязательству абстрактного характера - для так наз. нынешнего римского права, или gemeines Recht лишено какого бы то ни было значения. Мы тогда основывались на том соображении, что новоевропейское право не знает римской стипуляции, которая, конечно, реципирована не была, что в современной науке считается неоспоримой истиной. Но из истины этой вместе с тем следует, что добытый нами в свое время результат - ограничение верителя в смысле предоставления ему права требовать одной только неустойки,- что и он точно так же новому времени неизвестен и чужд, так как находится в прямой и неразрывной связи со стипуляцией и ее свойствами.

Считаю одинаково нужным и уместным остановиться теперь на этой связи и зависимости несколько подробнее.

Что касается чисто римского права, то по его адресу нет, конечно, возможности отрицать различие, проводимое (классиками) между случаями нашего первого и второго отдела. Утверждать, что обещание пени в соединении с абстрактным, с одной, и с материальным обязательством, с другой стороны, имеет одно и то же действие,- значит оказаться в явном и непримиримом противоречии с фактами.

Та точка зрения, от которой римские юристы отправлялись в случаях одной категории; те приемы и моменты, которыми они здесь оперировали, которые здесь причиняли им трудности и вели, как мы наблюдали, к оживленному обмену мыслей и разногласию,- все это в случаях другой второй категории совершенно не интересно, никого не занимает и не волнует. Мало того, из рассмотренных нами в последнем отделе мест ни в одном не обсуждается и даже не возбуждается вопрос, нигде нет хотя бы намека на то, чтобы те моменты, та отправная точка зрения и т. п. и здесь когда-либо утилизировались. Никто, по-видимому, ни разу и ни на минуту не усомнился в их полной непригодности применительно к каузальному обязательству. Исследователь, который стал бы спорить против этого, оказался бы, по моему убеждению, виновным в недостаточной оценке источников. Между отношением условия о неустойке к стипуляции, раз, и к материальному контракту, два, лежит, без преувеличения, целая пропасть. Ни волновавшая там умы юристов "una obligatio", ни "quasi novatio", дававшая по Павлу перевес и решавшая все дело,- ни то ни другое не принимается в расчет при втором отношении. И нельзя не признать такого явления вполне естественным и в высшей степени правильным. Как могли римские классики беседовать об una obligatio там, где основной договор был договором купли-продажи или товарищества, a договор о неустойке являлся чистейшей стипуляцией?! Обе causac (civiles) были ведь в том и другом случае, безусловно разные, противоположные.

Но гораздо важнее следующее. В том же первом отделе*(235) мы выяснили, что при обещании типа "navem fieri spondes? si non feceris, centum dari spondes?" не может, правда, идти речь о настоящей новации, но что тем не менее обещание это сводится к тому е приблизительно, кaк если бы новaция нaступилa: в результате "in оbligatione" находится лишь сentum, navis же оказывается только "in solutione". Оправдание для этого явления мы усматривали в формулировке, в том обстоятельстве, что вторая стипуляция (которая, сама по себе, суспензивно условна) служит вместе с тем резолютивным условием при первой стипуляции, безусловной, если брать ее в отдельности.

Возможно ли усматривать то же соотношение между частями договора, ту же роль одной из них при другой и в том также случaе, когда пред нами соединение стипуляции о пене не с абстрактным, a с материальным контрактом? Не думаю. При такой комбинации у нас всякий раз, по справедливому мнению Сальковского, не один акт, a "два совершенно отличных друг от друга правовых акта, которые соответственно и производят два отдельных обязательства"*(236). Условие о неустойке, резонно замечает тот же писатель*(237), здесь никак не поддается толковaнию в смысле отменительного условия главного обязательства.

При основном абстрактном договоре ряд юристов-классиков даже совсем не допускал, как мы видели, мысли о двух обязательствах: в отличие от Павла, ими признавалось только одно обязательство, причем первая его половина, по этому учению, предназначалась служить специальной цели, не составляя, однако, отдельной obligatio. Обе стипуляции - так казалось Юлиану и его сторонникам - как бы охвачены здесь одним кольцом. Подчас и сама редакция обещания представляла некоторую опору для этого их понимания. Дело в том, что нередко заключительное слово "spondes" употреблялось в стипуляции только один раз (вместо двух), в самом конце, только во втором члене*(238), как это встречается, например, во fr. 115 pr. D. de V. O. (45, 1):

Ita stipulatus sum: "te sisti in certo loco: si non steteris, quinquaginta aureos dari spondes?"*(239).

Мыслимо ли, спрошу я после всего приведенного, сливать или даже только сопоставлять с этими и подобными явлениями те случаи, которые нам известны из разобранных отрывков в роде 11. 28 и 47 de A. E. V. (19, 1), или 1. 10 § 1 D. de pactis (2, 14), или еще 11. 41 и 42 D. pro socio (17, 2) и т. д.?!

Ответ на этот вопрос, думается мне, слишком ясен, чтобы могли потребоваться еще какие-нибудь новые доводы.

Раньше я сказал, что если бы современный юрист отрицал различие, существующее в источниках между случаями абстрактного и неабстрактного договора как главного, укрепляемого добавочным соглашением о пене обязательства, то он очутился бы в прямом противоречии с ясным смыслом изречений римских классиков. Между тем на такой именно путь вступил в новейшее время уже не раз цитированный мною Бертолини*(240). Он утверждает, что при всех решительно условиях о неустойке применяются одни и те же положения, безотносительно к намеченному нами различию. Точнее, по его, Бертолини, мнению, источники знают только одно правоотношение, и притом то, которое нами принято при наличности основного материального обязательства.

Почти излишне прибавлять, что доводы итальянского юриста должны, по необходимости, оказаться в высшей степени слабыми.

Во fr. 115 § 2 D. cit., говорит Бертолини, решение Папиниана следует объяснять специальным уговором, на что-де римский юрист и указывает в словах: "sed et si ita cautum sit": не будь этого уговора, кредитор, несомненно, имел бы право выбора между требованием уплаты денежной суммы и требованием выдачи раба.

В свою очередь, я не сомневаюсь в том, что для читателя ясен иной смысл только что приведенных слов. "Sed et si itacautum sit" - выражение только параллельное другому выражению того же параграфа "cum id actum probatur", a следовательно, имеет целью отрицать кумулятивное соединение требований, но отнюдь не право выбора между ними. О выборе нет речи: он и без того не существует, устраненный уже силою двучленной стипуляции.

Папиниан, замечает далее Бертолини, упоминает о "voluntas". Но и этому обстоятельству нельзя придавать значения против нашего толкования, ввиду таких мест, как fr. 44 § ult. de O. et A. (44, 7) или c. 14 de pactis (2, 3). Voluntas в устах Папиниана здесь означает, по-видимому, только то, что воля контрагентов направлена в сторону немедленного исполнения договора: обещание желательно сделать тотчас же осуществимым. На такое именно намерение указывает общий смысл места, связь отдельных его частей друг с другом*(241).

Все остальные соображения Бертолини уже прямо лишены какого бы то ни было основания. Так, в с. 14 C. cit. он предполагает совершенно немыслимую species facti. Толкование Сальковского, принятое, между прочим, также Виндшейдом*(242), им отвергается и, взамен того, дается другое: "placitum", заявляет Бертолини, нужно считать равнозначащим с формальной "stipulatio", обещание же неустойки было первоначально облечено в бесформенное только (тем не менее) соглашение. Даже такое невероятнейшее предположение, как соединение условия о пене в виде pactum adieetum с главным стипуляционным договором, и оно, таким образом, не в состоянии смутить нашего автора! Далее, в конституции императора Гордиана говорится: одно ты истец, "consequeris", другое - "exiges". Несмотря на это, Бертолини, предоставляет истцу право требовать как того, так и другого.

Что касается аналогии с легатом, то наш автор, без всякого почти обоснования, отказывается признавать ее. Единственный его мотив при этом тот, что и Папиниан не соглашается с воззрением Сабина, что-де явствует из слов "idque utilitatis causa receptum est ob defuncti voluntatem et ipsius rei naturam"(!!).

Благополучно парализовав подобной (крайне незамысловатой, конечно) аргументацией ряд мест, разобранных нами в §§ 1 и 2 нашего исследования, Бертолини обращается, наконец, к fr. 44 § 6 D. cit. Но здесь никакое уже толкование, как бы искусственно оно ни было, не в силах помочь автору в деле отстаивания его априорной точки зрения. А потому ему остается только прибегнуть к героическому средству, что он и делает: он признает отрывок Павла до того неудовлетворительным и темным ("un testo imperfetto ed oscuro"), что утилизировать его никак, мол, не приходится. Если, патетически заключает в конце концов Бертолини, лишение верителя права выбора идет в разрез с началами права, логикой, справедливостью и т.п., то совершенно необъяснимо, какими бы судьбами стало возможным уделять тому же верителю право потребовать только неустойки!..

За разрешением этого недоумения я позволю себе отослать итальянского романиста к первым параграфам настоящей книги, которые, думаю, показали, что дело не так уже необъяснимо и непонятно, как оно может представиться на первый взгляд.

Считаю, впрочем, долгом присовокупить, что подобное же недоразумение разделяется и одним из моих критиков*(243), который, относясь к моему исследованию вообще сочувственно, восстает против моих выводов в той их части, которая касается стипуляции как главного обязательства. Он замечает: "Es ist... gдnzlich unerfindlich, wie die abstracte Natur der Stipulation der Abmachung der Parteien hinderlich sein soll, dass der Glдubiger nicht mir aus der Hauptstipulatiou, sondern wahlweise auch aus der Pцnalstipulation solle klagen kцnnen". Ввиду того, однако, что этим замечанием (не совсем правильно, вдобавок, формулирующим содержание вопроса) исчерпывается все более или менее существенное, имеющееся на этот счет у Matthias'a, и я, со своей стороны, ограничиваюсь лишь тем, что отмечаю здесь его разногласие.

Один только пункт еще требует, пожалуй, разъяснения. Мой критик говорит, что мною, по-видимому, обсуждается лишь тот случай, когда неустоичная стипуляция присоединяется тут же in continent! Несомненно, отвечу я. Но, спрашивает дальше Matthias: как же быть в другом случае, когда стипуляция о пене привходит позже, после известного промежутка времени? остается ли и тогда взгляд автора в силе? Разумеется, нет. И это на том простом основании, что тогда нельзя уже вести речь об одном правовом акте и об одном обязательстве: тогда налицо будут иметься, очевидно, две совершенно обособленные стипуляции, без взаимодействия друг на друга; и отношение между ними тогда должно быть то же, что и между неустоичной стипуляцией и основным материальным договором*(244).

§ 13. Fr. 71 pr. D. рго socio (17, 2)

С какою точностью и осторожностью римские юристы относились к интересующему нас вопросу, всего лучше видно из знаменитой I. 71 D. pro socio:

Paulus libro tertio epitomarum Alfeni digestomm. Duo societatem coierunt, ut grammaticam docerent et quod ex eo artificio quaestus fecissent, commune eorum esset: de ea re quae voluerunt fieri in pacto convento societatis proscripserunt, deinde inter se his verbis stipulдt! sunt: "haec, quae supra scripta sunt, ea ita dari fieri neque adversus ea fieri? si ea ita data facta non erunt, tum viginti milia dari?" quaesitum est, an, si quid contra factum esset, societatis actione agi posset. respondit, si quidem pacto convento inter eos de societate facto ita stipulдt! essent "haec ita dari fieri spondes?", futurum fuisse, ut, si novationis causa id fecissent, pro socio agi non possit, sed tota res in stipulationem translata videretur. sed quoniam non ita essent stipulдt! "ea ita dari fieri spondes?" sed "si ea ita facta non essent, decem dari?" non videri sibi rem in stipulationem pervenisse, sed dumtaxat poenam (non enim utriusque rei promissorem obligari, ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferret) et ideo societatis iudicio agi posse.

Два лица, точнее, преподавателя*(245) заключили между собой договор товарищества, изложили его письменно, a затем дали друг другу следующее обещание, прибегнув к помощи обоюдных стипуляций:

"haec, quae supra scripta sunt, ea ita dari fieri neque adversus ea fieri? si ea ita data facta non erunt, tum viginti milia dari?"*(246).

Возникает вопрос: можно ли, на основании совершенного контракта, вчать actio pro socio? Римский юрист отвечает утвердительно. Свой ответ он мотивирует так. Если бы, рассуждает он, к договору было прибавлено только: "haec ita dari fieri spondes?"*(247), в таком случае наступила бы, конечно, новация, т. е. произошло бы превращение материального контракта в абстрактный, в стипуляцию*(248),- и тогда не могло бы быть речи об actio pro socio. Но на самом деле контрагенты поступили ведь иначе: они присоединили к договору всю указанную формулу, a эта формула (согласно изложенному) должна рассматриваться как одно целое. Она, стало быть, выполняет функцию только неустойки, a потому неспособна, как нам хорошо известно*(249), воздействовать на материальный договор в том смысле, чтобы устранить порождаемый им иск. Actio pro socio остается, таким образом, в полной силе.

Для полного уяснения только что сказанного, необходимо еще обратить внимание на следующее. Несомненно, что штрафная клаузула, которую стороны включили в свой договор,- не иное что, как двучленная стипуляция. А потому, если бы мы разложили ее на составные части и стали обсуждать каждую из полученных частей в отдельности, то, бесспорно, пришли бы к результату, прямо противоположному тому, который получен Павлом. Первая часть стипуляции - "haec, quae supra scripta sunt, ea ita dari fieri neque аdversus ea fieri?" - должна была бы изменить договор товарищества в абстрактный контракт, a вторая ее половина - "si ea ita data facta non erunt, tum viginti milia dari?" - в качестве стипуляции о неустойке при основном договоре стипуляционного же вида, неминуемо привела бы (в силу положений, установленных нами в первом отделе книги) к тому результату, что in obligatione осталась бы одна только неустойка.

Но Павел решает иначе. Вспомним при этом, что, в противоположность Юлиану и другим юристам-классикам, он, Павел, отстаивает положение, что в сложном обещании с неустойкой следует видеть два обязательства. Тем красноречивее свидетельствует о юридическом его такте то обстоятельство, что это его учение им не проводится абсолютно и не применяется, между прочим там, где ("как в занимающем нас в данную минуту случае) двучленная стипуляция стоит не одиноко, а в связи с материальным договором. Здесь она и для Павла является единым и неразрывным целым*(250), вследствие чего обсуждение вопроса и со стороны Павла происходит в том же смысле, как если бы имелась только простая или одночленная стипуляция типа: "si ea ita data facta non erunt, tura viginti miliadari?". Очевидно, что все предыдущее - "haec quae supra etrel." - по мнению классика,- не более как соединительное звено или точка касания между договором товарищества и соглашением о неустойке*(251). "Non videri sibi rem in stipulationem pervenisse, sed dumtaxat poenam", решает в результате Павел и тем спасает нашу societas вместе с вытекающим из нее иском. Неустойке же он ео ipso отводит ее обычную роль, сообщает нормальное значение средства укрепления или обеспечения договора*(252).

В добавление ко всему этому я сделаю одно замечание. Оно относится к предложению: "Si novationis causa id fecissent". Это предложение я считаю интерполированным. И вот на каком основании. Уже на первый взгляд поражает, что в рассуждении, в котором все дело сводится к различным формулировкам и способам выражения, вдруг выплывает внутренний момент воли. Два случая противопоставляются друг другу, каждый из них имеет свою особую редакцию, неоднородность редакций ведет к определенному суждению. Но в первом из этих двух случаев еще почему-то упоминается о намерении совершить новацию, между тем второй случай не знает ничего соответственного этому намерению. Слова "si novationis causa id fecissent" не вяжутся, следовательно, с речью, с ее смыслом и характером, с ее течением: они составляют какой-то чуждый ей, не согласующийся со всем остальным элемент. Невольно чувствуется, что произошла известная вставка. Это чувство значительно затем усиливается, если принять в соображение, что об animus novandi, этом столь важном моменте, говорится только вскользь, мимоходом. Повышение в имеющемся условном периоде (так наз. protasis), a вместе с ним и вся формулировка случая уже, собственно говоря, закончены; мало того, уже началось даже понижение периода (apodosis),- и только тут, как бы впопыхах и едва заметно, вставляются слова "si novationis causa...", после чего продолжается естественное течение прерванного таким образом заключительного предложения.

Но все эти и подобные моменты, разумеется, вопроса решить не могут. Чувством и ощущением, уже сказали мы при случае, не должно и нельзя руководиться в деле открытия интерполяций и приближения к классической юриспруденции. Перевес в пользу намеченной гипотезы и иного, стало быть, текста, чем какой нам передан в сборнике Юстиниана, дают соображения другого рода - соображения логического свойства на более или менее твердом базисе положительного материала.

Что в древнеримском праве действие юридических сделок определялось в немалой степени их формою, что намерение сторон отступало часто на задний план; в настоящее время истина, ставшая всеобщим достоянием и перешедшая уже в учебники*(253). Это справедливо вообще, справедливо в частности и в особенности по отношению к новации. Гай (III, 176 sqq.) еще ничего не знает об animus novandi, как специальном условии осуществления новации. И более чем вероятно, что еще в классическую эпоху права какой-нибудь новый договор неминуемо вел к погашению старого, предыдущего,- при условии только тождества объектов того и другого. На необходимость такого именно порядка вещей проливает интересный свет известное*(254) сопоставление с новацией дедукции in iudicium или литисконтестации, что, между прочим, дало право признать за последней значение вида новации под названием novatio necessaria.

Постепенный упадок формализма приводит и в области новации к торжеству внутреннего начала над внешним, к тому, что и здесь первое место отныне уделяется и принадлежит воле сторон. На этой новой почве и стоит знаменитая Конституция Юстиниана, в которой императором открыто высказывается порицание прежде господствовавшему учению*(255).

Нисколько не удивительно поэтому, если компиляторы, отправляясь от нового воззрения, всюду подчеркивают намерение совершить новацию; весьма естественно, что, делая извлечения из трудов классических юристов, они подвергают их отрывки, трактующие о новации, небольшому изменению, вводя в них элемент воли и согласуя их таким путем с намеченным взглядом императора и новейшего законодательства.

И действительно, на интерполяции в этом направлении указывалось уже неоднократно, и в настоящее время они не подлежат почти сомнению. Граденвиц успел собрать несколько относящихся сюда мест, которые все, с большей или меньшей вероятностью, интерполированы редакционной комиссией, исходившей, повторяю, из точки зрения полезности замены внешних и формальных критериев критериями внутренними и материальным или, что то же самое, из желания умалить значение всесильных некогда verba и, наоборот, усилить значение противоположного фактора, т. е. a nimus'a*(256).

Возвращаясь к нашему месту, к fr. 71 pr. D. cit., или, точнее, к выдвинутому мною в нем пункту, необходимо иметь в виду, что к нему вполне применимо все только что сказанное. А потому я не колеблюсь считать предложение "si novationis causa id fecissenb" вставленным, интерполированным, делом рук Трибониана. Правда, его подлинности Граденвиц не заподозрил, равным образом не сделал этого и Ленель*(257), но объясняется это в значительной степени тем простым обстоятельством, что эти писатели свое преимущественное внимание в интересующем нас отношении обратили на титулы ex professe: de novationibus et delegationibus (46, 2) и de verborum oblig-ationibus (45, 1)*(258).

Только Сальпиус*(259) признал наличность вставки в указанном месте, но вставки, которая, по его мнению, происхождения не компиляторского, a более раннего и должна быть отнесена за счет еще Павла, как автора извлечения из труда Альфена ("epitomarum Alfeni digestorum"). В пользу того, что пред нами именно nota Pauli, Сальпиус приводит то соображение, что компиляторы, если бы они произвели в тексте изменение, держались бы, по обыкновению, способа выражения, который гораздо ближе подходил бы к цитированной императорской конституции, чем действительно употребленный. Но Сальпиус при этом забывает, что компиляторы почти нигде не поступают иначе и почти всюду в аналогичных случаях вставляют один из терминов: "novationis causa", или "novandi animo", или "hoc agitur ut novetur", и т.п.*(260). Что же касается собственной гипотезы нашего автора, то он не сумел обосновать ее решительно никакими данными: все сводится к заявлению, что гипотеза служит "прямым подтверждением" исторического процесса развития, открытого им в римско-правовой теории новации*(261) и*(262).