Подраздел II. Перевод долга

1. Состояние действующего законодательства

Параграф 2 «Перевод долга» главы 24 «Перемена лиц в обязательстве» включает две статьи (391 – 392). Статья 391 определяет условия и форму перевода долга. Статья 392 определяет допустимые возражения нового должника против требования кредитора.

2. Оценка действующего законодательства

и практики его применения

2.1. Российская правовая система рассматривает перевод долга как сделку между первоначальным и новым должником. Принятие на себя чужого долга по соглашению с кредитором представляет иную сделку, которая производится по правилам иным, чем правила о переводе долга.

Вместе с тем в ряде правовых систем замена должника по соглашению с кредитором рассматривается и регулируется в качестве самостоятельного основания замены должника в обязательстве. Учитывая эти традиции ст.9.2.1. Принципов УНИДРУА устанавливает, что обязательство произвести исполнение может быть переведено с должника на другое лицо как 1) путем соглашения между первоначальным должником и новым должником, так и 2) путем соглашения между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство.

Сделки по принятию на себя чужого долга по соглашению с кредитором в ГК РФ не урегулированы. По своим правовым последствиям они сходны со сделками по переводу долга, поскольку направлены на замену обязанной стороны в обязательстве. В связи с этим имеется необходимость определить, в какой степени к этим сделкам применимы правила ГК РФ о переводе долга, в частности, о возражениях нового должника против требования кредитора, о судьбе обеспечений и т.д.

2.2. Пункт 1 статьи 391 ГК РФ предусматривает, что перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.

ГК РФ не указывает, когда согласие может быть дано, не исключая тем самым возможность предварительного согласия кредитора на перевод долга.

Вместе с тем при предварительном согласии имеется неопределенность в вопросе о том, когда вступает в силу перевод долга – с момента вступления в силу соглашения между должниками либо с момента, когда кредитор узнает о переводе долга.

Поскольку в отношениях по переводу долга момент, в который происходит замена должника, имеет существенное значение, данная неопределенность должна быть устранена.

Важность данной проблемы и необходимость ее урегулирования подтверждается тем, что данный вопрос прямо урегулирован в статье 9.2.4. Принципов УНИДРУА, где устанавливается, что 1) кредитор может дать предварительное согласие; 2) если кредитор дал предварительное согласие, то перевод вступает в силу в момент, когда кредитор получает уведомление о переводе либо когда кредитор ознакомился с ним.

2.3. Использование на практике механизма перевода долга существенно осложняется в связи с тем, что кредитор, не будучи уверенным в надежности нового должника, не соглашается на замену обязанной стороны, поскольку не имеет гарантий со стороны прежнего должника. В настоящее время возможность сохранения обязательства первоначального должника при переводе долга законом не предусмотрена, что препятствует использованию конструкций, обеспечивающих интересы кредитора в подобных сделках.

Исходя из практических потребностей в регулировании таких отношений, статья 9.2.5. Принципов УНИДРУА устанавливает, что «первоначальный и новый должник несут солидарную ответственность перед кредитором, если только кредитор не освободит первоначального должника от обязательства, либо не оговорит, что первоначальный должник отвечает в случае, если новый должник не произведет надлежащего исполнения (субсидиарно).

Если обязательство принято лицом по соглашению с кредитором, то прежний должник может отказаться от освобождения его от долга и тогда он несет солидарную с новым кредитором ответственность за исполнение обязательства».

2.4. Положения ГК РФ о переводе долга не содержат положений об объеме прав кредитора на получение исполнения от нового должника. В связи с этим доктрина и практика исходят из того, что кредитор может осуществлять против нового должника все права по получению исполнения по обязательству.

Вместе с тем данный подход требует уточнения.

В частности, нет определенности в вопросе о том, можно ли ограничить права кредитора по соглашению с ним. В целях ее устранения целесообразно прямо закрепить в ГК приведенное выше общее правило об объеме прав кредитора, сформулировав его как диспозитивное.

ГК не содержит общих положений о судьбе обеспечений при переводе долга. Поскольку объем обязательств нового должника прямо не определен, при освобождении первоначального должника от обязательства возникает вопрос о прекращении и всех обеспечений, которые он предоставил. Прежде всего, это касается залога, предоставленного первоначальным должником. Имеются также вопросы в отношении сохранения неустойки.

Самостоятельно должен быть отражен вопрос и о судьбе обеспечений, предоставленных третьими лицами. В отношении обязательства поручителя отношения урегулированы п.2 ст.367 ГК РФ.

В отношении залогов и иных обеспечений, в силу которых кредитор получает преимущественное право получить исполнение за счет определенного имущества, правила об условиях их сохранения отсутствуют.

2.5. На практике широко распространены сделки по передаче всех прав и обязанностей по договору («передача договоров»). В ГК РФ правила, относящиеся к таким сделкам, отсутствуют. Судебная практика исходит из того, что к таким сделкам применяются правила об уступке требования и переводе долга в совокупности. Такая позиция ранее была сформулирована в доктрине.