3. Основная проблема теории ценных бумаг.

Проблема распределения рисков, присущих осуществлению прав, выраженных в ценных бумагах, возникновению этих прав и обращению самих бумаг (проблема независимости прав предъявителя бумаги от прав его предшественников), исчерпывает основные вопросы учения о ценных бумагах.

1. По теории Виванте отношения между должником по бумаге и первым ее приобретателем определяются заключенным между ними договором, а отношение должника к последующим приобретателям - односторонним волеизъявлением, получившим свое выражение в содержании бумаги. Должник связан с первым приобретателем бумаги договорными отношениями, которые дают ему возможность приводить против требования последнего все вытекающие из них возражения, тогда как в отношении последующих приобретателей он является обязанным, в соответствии со своим волеизъявлением, получившим выражение в содержании бумаги, и совершенно независимо от отношения к своему контрагенту. Виванте указывает на аналогию между дуалистическим основанием правоотношений по ценной бумаге и положением, которое создается в области договора товарищества и института представительства. Теория исходит из того, что необязательно придавать в том и другом случае одинаковое значение воле обязанного лица. В отношении непосредственного контрагента для законченности сделки, кроме воли должника по бумаге, необходима встречная воля первого приобретателя бумаги. В отношении последующих приобретателей воля, выраженная в ценной бумаге, может рассматриваться как самостоятельный правопроизводящий юридический факт.

2. Теория Таллера построена на институте делегации. Делегацией является сделка, в силу которой одно лицо (делегат, эмитент бумаги) принимает на себя обязательство в отношении другого (делегатария, последующего приобретателя) по предложению третьего лица (делеганта, первого приобретателя, передающего ее следующему). Делегация может иметь место как между лицами, не связанными между собой предшествующими юридическими отношениями, так и между лицами, являющимися кредиторами и должниками. Передача бумаги сводится к ряду следующих друг за другом делегаций, заранее акцептованных делегатом-должником по бумаге. Таким образом, обязанность должника перед последующими приобретателями есть обязанность делегата перед делегатарием, в силу чего последнему не могут быть предъявлены возражения, основанные на отношениях должника с предшествующими приобретателями. Последующий приобретатель бумаги может опасаться только тех возражений, которые основаны на тексте бумаги.

Критика:

а) теория Таллера (как и теория Виванте) создана со специальной целью объяснить правило ограничения возражений и оставляет открытым вопрос о других особенностях, присущих ценным бумагам;

б) согласие эмитента считать своими кредиторами всех будущих делегатариев, которых он не знает, не может являться двусторонним договорным волеизъявлением – это одностороннее волеизъявление; будущих приобретателей нельзя поэтому считать контрагентами эмитента и договора здесь нет;

3. Rechtsscheintheorie (теория внешней видимости права Якоби). Правопорядок приравнивает в отношении добросовестных третьих лиц внешнюю видимость права (Rechtsschein) к осуществлению действительно существующего права. Тот, кто добросовестно доверился этой видимости права и принял ее за осуществление действительно существующих правомочий, не должен ничего терять. Составитель своими действиями (составлением бумаги) сделал возможным Rechtsschein, которому доверилось третье добросовестное лицо. Он должен поэтому отвечать за последствия того, предпосылки чего он создал, т. е. отвечать за наступивший ущерб. Однако, эта ответственность заключается не в возмещении убытков, а в возложении на составителя ответственности по бумаге такой же, как в том случае, когда эта последняя нормально вошла в оборот.

Виды рисков и способы их распределения:

а) риски, которые связаны с осуществлением выраженных в них прав; бумага может быть предъявлена к оплате лицом, не являющимся действительным субъектом права (вором); с точки зрения общих начал гражданского права должник освобождает себя от обязательства только исполнением действительному кредитору (риск на должнике); распределение в этом случае риска иначе, чем это имеет место по общим правилам гражданского права, составляет непосредственную и прямую цель института ценных бумаг: должник освобождается от ответственности перед действительным кредитором, если он учинил исполнение предъявителю бумаги, надлежащим образом легитимированному согласно положениям об отдельных видах ценных бумаг (риск на кредиторе);

б) другой вид риска является основанием для вопроса о публичной достоверности ценной бумаги; если предоставить должнику по бумаге право приводить против требований предъявителя бумаги возражения, вытекающие из отношений, с которыми бумага была связана при ее выпуске и обращении, то тем самым на предъявителя будет возложен риск не получить удовлетворения; если ограничить обязанное лицо в праве предъявления этого возражения, то риск будет переложен на него и он должен будет в соответствующих случаях исполнить то, что на основании общих положений гражданского права он не должен был исполнить;

в) необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней права приводит к тому, что лицо, утратившее бумагу, вследствие ее похищения, потери или уничтожения, лишается возможности осуществить свое право; варианты распределения рисков: последовательно проводить идею зависимости между бумагой и выраженным в ней правом и признать, что уничтожение бумаги влечет за собой прекращение права, а всякая иная ее утрата - невозможность его осуществления (риск на кредиторе); либо снять риск с кредитора, признав утраченную бумагу уничтоженной, и обязать должника выдать ему взамен ее новую (или, в подлежащих случаях, исполнить обязательство);