Раздел II. Ex ante ограничения свободы договора

ИМПЕРАТИВНЫЕ НОРМЫ

Императивные нормы - нормы, которые стороны не могут исключить или изменить путем согласования иного в договоре.

Диспозитивные нормы – нормы, чья задача состоит в установлении правового регулирования на случай умолчания сторон договора.

• Данное разделение пошло еще с Древнего Рима.

• В большинстве стран утвердилось понимание того, что все нормы кодексов, касающиеся прав и обязанностей сторон договора, должны презюмироваться диспозитивными, если иное не вытекает из прямого указания в самой норме или толкования ее смысла и целей. (следует из принципа свободы договора)

• В ст. (II) 1:102 DCFR указывается, что стороны вправе исключить, обойти или изменить любую норму, касающуюся договоров или иных сделок, а также любых прав или обязательств, из них вытекающих, если обратное не следует из самой нормы.

В советском праве считалось, что императивная норма - это норма, из текста которой не вытекает, что иное может быть предусмотрено договором, в то время как диспозитивная норма – это норма, в которой прямо предусмотрено право сторон отойти от ее положений. Для квалификации нормы в качестве диспозитивной в ней согласно данному подходу должно содержаться прямое указание на право сторон оговорить иное. (Дореволюционные юристы – Гамбаров, Покровский – считали, что должна быть презумпция диспозитивности)

В РФ сейчас тот же подход, например, Брагинский, Суханов.

• В то время, как принцип свободы договора формально провозглашается в ГК, на практике он в значительной степени дезавуируется доминированием в договорном праве норм, признающихся императивными.

3 способа решения этой проблемы:

1) Можно было бы четко определить, какие из норм с политико-правовой точки зрения должны быть императивными, а какие - диспозитивными, и текстуально отразить сделанный выбор в каждой соответствующей статье.

2) однозначно "промаркировать" текстуально все императивные нормы, все же остальные признав однозначно и бесповоротно диспозитивными.

• Эти 2 способа – тяжеловаты: придется полностью ГК и другие законы переделывать, не останется усмотрения суда, что приведет к неподвижности права (а оно, как известно, должно соответствовать реалиям)

3) От законодателя требуется лишь закрепить некие опорные пункты - явные и очевидные случаи, не вызывающие серьезных споров, а работу по детальной демаркации данной границы следует оставить судам. (европейская практика такое демонстрирует) Тут не будет хаоса – решает проблему иерархия судебная и высшие судебные инстанции.

Авторы предлагают ввести диспозитивность путем прямого закрепления в законе презумпции диспозитивности норм.

• Данная презумпция должна носить мягкий характер и опровергаться не только тогда, когда в законе прямо указано на императивный статус нормы, но и тогда, когда императивность вытекает из природы соответствующей нормы с учетом целей законодательного регулирования.

• Вначале хорошо бы ввести эту презумпцию хотя бы к договорам, заключаемым между предпринимателями.

Эту идею поддерживают Розенберг, Садиков, Гаджиев, Комаров и тд.

В Концепции предлагают среди императивных норм выделить те, нарушение которых не влечет недействительность договора и те, нарушение которых влечет недействительность. Это не очень хорошая тактика, т.к. тогда санкций за нарушение таких императивов вообще не будет.

• Императивные нормы в случае презумпции диспозитивности можно писать как запреты или как предписывающие нормы, подразумевая императивность. Предписывающие нормы оцениваются судьей, и он приходит к выводу, что диспозитивными они быть не могут и политико-правовой точки зрения.

Полуимперативные нормы – можно оговорить иное, но эта возможность усечена:

1) Предписывающая норма может предусматривать или подразумевать, что содержащееся в ней правило может быть исключено или изменено только в пользу одной из сторон (например, потребителя), но не может быть модифицировано в пользу другой стороны (например, коммерческой организации, с которой потребитель заключает договор).

2) Одна и та же норма может быть либо прямо установлена, либо истолкована судом одновременно как императивная для одного круга сделок и диспозитивная – для другого. Например, ст. 310 ГК, которая ограничивает право сторон оговорить в договоре возможность одностороннего отказа от исполнения обязательства, но допускает исключение на случай сделки между предпринимателями.

3) Дифференциация может проявляться и в том, что соглашение об ином признается возможным при соблюдении тех или иных дополнительных условий. Например, п. 2 ст. 400 ГК, который уточняет, что описанный выше запрет на условие договора об ограничении ответственности перед потребителем не действует тогда, когда данное соглашение подписано уже после того, как произошло соответствующее нарушение договора.

4) Норма может предусматривать или подразумевать, что соответствующее правило может быть уточнено, но не исключено полностью.

Существуют нормы, предусматривающие возможность их неприменения:

1) Будет сказано, что если иное не предусмотрено в другой норме права.

2) Законодатель в качестве "отменительного условия", открывающего дорогу для легального игнорирования соответствующего правила, указывает на факторы, не имеющие статуса источников права (например, на существо отношений, природу обязательства, характер предмета и т.п.).

Стратегия неопределенности – установление законодателем предписывающей нормы, не устанавливая, императивная она или диспозитивная.

• Чем менее законодателю очевидно, заслуживает ли норма того или иного статуса, тем более оправданна делегация соответствующей функции судам.

• Чем быстрее и динамичнее меняются социально-экономический контекст и условия бизнеса, в которых соответствующая сделка обычно заключается, тем больше вероятности, что жестко зафиксированная квалификация нормы быстро устареет и придет в противоречие с потребностями оборота или иными утилитарными и этическими соображениями.

• Невозможность отразить в законодательной норме многочисленные случаи, когда норме стоит быть императивной, и не менее разнообразные контексты, в которых норма должна рассматриваться как диспозитивная.

При противоречии договора императивной норме он является ничтожным. Но это стоит закрепить лишь как общее правило, с исключениями (Это концепция). Авторы же считают, что ограничивать эту возможность признания ничтожными сделок, противоречащих императивным нормам, не стоит.

СВОБОДА ЗАКЛЮЧЕНИЯ НЕПОИМЕНОВАННЫХ ДОГОВОРОВ И ПРИМЕНЕНИЕ К НИМ ИМПЕРАТИВНЫХ НОРМ

Изначально, еще в римском праве, присутствовал формализм, который не позволял заключать непоименованные договоры.

• Эти формы не могли удовлетворить развивающийся оборот.

• Одной из величайших заслуг римских юристов явилась готовность обеспечить исковой защитой договоры, в основе которых лежало соглашение, не сопровождаемое дополнительными формальностями (консенсуальный договор).

• В то же время классическое римское право допускало заключение на основе одного лишь согласия обеих сторон только четырех видов договоров: купли-продажи (emptio-venditio), найма (locatio-conductio), поручения (mandatum) и товарищества (societas).

Постепенно, к закату римской империи, к закату Римской Империи создались предпосылки для возможности создания универсального понятия договора как такового, которое появилось уже в средневековье.

В средневековье были ограничения на принцип свободы заключения непоименованных договоров:

1) Необходимость каузы. Стало считаться, что непоименованный договор имеет достаточное основание (каузу) для его судебной защиты, если он либо оформляет взаимный обмен некими благами (например, купля-продажа или мена), либо структурирует некую благотворительность (например, дарение).

2) Само содержание контрактов находилось под достаточно пристальным контролем судов. Фактор справедливости сделки в средневековом праве имел огромное значение, и патернализм был в почете (например, борьба с несоразмерными неустойками, законы против ростовщичества и т.п.).

"Золотой век" принципа свободы договора приходится на период с конца XVIII по конец XIX в., в эпоху laissez-faire. Договор в новых условиях стал рассматриваться как результат совпадения воль.

В дореволюционной доктрине российского гражданского права, как правило, не ставилась под сомнение возможность заключения договоров, прямо не указанных в Своде законов Российской империи или иных законодательных актах, но не противоречащих императивным нормам при условии законности преледуемой ими цели.