Разграничение смешанных и непоименованных договоров.

В случае заключения непоименованных договоров к отношениям сторон применяются положения общей части обязательственного и договорного права, в то время как нормы об отдельных видах поименованных договоров могут применяться только в порядке аналогии закона или как реакция на попытку злоупотребления правом в виде обхода закона.

Смешанные договоры, по общему правилу, предполагают прямое применение к ним специальных императивных и диспозитивных норм о договорах, составляющих элементы смешанного договора. В некоторых случаях суд в исключение из этого правила такие нормы может и не применять, но общее правило носит вполне ясный характер.

Таким образом, свобода усмотрения сторон в определении договорных условий смешанного договора значительно более ограниченна, нежели при заключении договора непоименованного.

Судебный ex post контроль условий договора.

На настоящий момент можно условно выделить следующие основные инструменты судебного ex post контроля справедливости договорных условий, получившие широкое распространение в XX в.:

1. Закрепленное в позитивном праве универсальное правило о возможности не применять любое явно несправедливое условие любого договора с учетом конкретных обстоятельств, таких, например, как несопоставимость переговорных возможностей, профессионализм сторон и т.п. (США, Голландия, Скандинавские страны).

2. Использование столь же универсальной версии судебного ex post контроля справедливости договорных условий за счет ссылок на принципы добрых нравов, публичный порядок и конституционные ценности социального государства (Германия).

3. Нормы об оспаривании сделок, заключенных на явно несбалансированных условиях или с явно несоразмерным встречным предоставлением в связи со злоупотреблением обстоятельствами или умышленной эксплуатацией одной из сторон стечения тяжелых обстоятельств, неопытности, легкомыслия или слабоволия другой стороны (в том или ином сочетании - Германия, Голландия, Италия,

Скандинавские страны).

4. Непризнание судом явно несправедливого условия стандартизированного договора или договора, чьи условия не были предметом индивидуального согласования (Германия, Голландия, отчасти Англия).

5. Непризнание судом явно несправедливого условия, включенного в потребительский договор (Франция, потребительское право ЕС).

6. Специально санкционированный в позитивном праве контроль справедливости отдельных видов условий.

Германия, Голландия, Скандинавия:

У этих стран много общего:

1. правовая система использует для судебного контроля справедливости договорных условий разнородные институты, подразумевающие различные процедурные условия патернализма, различные виды контролируемых условий и разную степень интенсивности такого контроля (многокомпонентная модель).

2. суды вправе подвергать контролю справедливость договорных условий, включенных в стандартные и (или) потребительские договоры.

• Скандинавские страны берут под особую опеку именно потребительские договоры.

• В Германии и Голландии ситуация усложняется за счет появления специальных правил о контроле стандартизированных договоров.

3. существуют специальные правила судебного контроля справедливости сделок, при заключении которых одна из сторон злоупотребила своими переговорными преимуществами.

• В Голландии и Скандинавских странах доктрины злоупотребления обстоятельствами оказываются несколько шире, чем институт кабальных сделок, предусмотренный в ГГУ.

4. суды также вправе контролировать справедливость договоров, заключаемых лицами, занимающими доминирующее положение на рынке.

5. Везде допускается снижение договорной неустойки.

6. у суда есть право контролировать справедливость договора и в тех случаях, которые не подпадают под эти специальные режимы контроля.

• В Голландии и Скандинавских странах это право суда опирается на наличие в законодательстве универсального инструмента для коррекции несправедливых договорных условий, в то время как в Германии отсутствие столь же четкой "делегирующей нормы" закона сполна компенсируется творческим и сверхактивным применением судами общих принципов добрых нравов и добросовестности (Германия).

Франция – во французском праве реализована многокомпонентная модель судебного контроля справедливости договоров, но при этом французское право намного позже пришло к неизбежности предоставления судам широкой компетенции по ex post оценке справедливости договоров и до сих пор, судя по всему, реализует эту задачу менее интенсивно, чем немецкое, голландское или скандинавское право (у них нет кабальных сделок, высокая степень бюрократизации, традиционное подозрительное отношение к дискреции).

Англия - в английском праве формируется высокий уровень стабильности договоров и уважения к автономии воли сторон. Это обеспечивает для английского договорного права статус наиболее либерального.

Суды отличаются уважительным отношением к свободе договора (особенно в отношении сугубо коммерческих договоров). Это, в свою очередь, является одной из ряда причин, обеспечивающих приток под английскую юрисдикцию крупных коммерческих сделок со всего мира (и особенно из России, где преобладает другая крайность и автономия воли сторон сугубо коммерческого договора попирается явно избыточно). Но эта же особенность приводит и к тому, что степень защиты интересов слабой стороны договора (особенно если ею является коммерсант) в Англии намного меньше, чем в ряде других развитых стран.

Таким образом, реализованная в Англии многокомпонентная модель судебного контроля справедливости договорных условий отличается низкой интенсивностью.

США - вместо арсенала различных инструментов, обеспечивающих ту или иную степень интенсивности судебного контроля справедливости договора, здесь в этих целях в подавляющем большинстве случаев используется единый универсальный инструмент - доктрина недобросовестности (unconscionability).

Эта доктрина в столь общем виде была закреплена в ЕТК, в соответствии с которым суд получил право в случае выявления недобросовестных условий договора отказать в принудительном исполнении договора в целом или самих этих условий, а также ограничить их применение, с тем чтобы избежать недобросовестного результата (т.е. по сути модифицировать спорное условие).

Механизм действия:

1. Применимо ко всем условиям договора

2. Нет ограничений по кругу лиц (и потребители, и предприниматели)

3. Применяется к любым видам договоров (хоть в ЕТК это написано применительно к купле-продаже)

Американское право использует контекст-ориентированную модель судебного контроля справедливости договорных условий и требует от судей, желающих признать недействительным или ограничить то или иное несправедливое договорное условие, учета всего комплекса обстоятельств заключения договора, статус контрагентов, их переговорных возможностей и содержания договора в целом.

Другой особенностью американской модели контроля над несправедливыми условиями договора являются широкие полномочия, предоставляемые суду для определения судьбы несправедливого условия.