Столкновение права следования с интересами приобретателя заложенного имущества

Допущение отечественным законодателем в отличие от некоторых иностранных правопорядков (например, § 1205 ГГУ) оставления движимой вещи во владении залогодателя с неизбежностью приводит к появлению таких случаев, когда в противоречие с требованиями закона владеющий предметом залога должник (или залогодатель - третье лицо) отчуждает имущество покупателю, который не знает и объективно не может знать о наличии обременения права на отчуждаемую вещь. При обращении взыскания на предмет залога новый собственник нередко ссылается на свое добросовестное неведение в отношении залога, полагая тем самым возможным освободить вещь от залогового обременения. De lege lata добросовестность приобретателя вещи, обремененной залогом, не может повлиять на право залогодержателя обратить взыскание на предмет залога (ст. 353 ГК), поскольку она имеет значение лишь для отказа в удовлетворении виндикационного иска собственника (ст. 302 ГК), каковым иск залогодержателя не является. На таких позициях стоит арбитражно-судебная практика*(3).

Если с формально юридической точки зрения такую логику и можно принять, то последствия широкого распространения такой практики могут представлять известное осложнение для оборота движимых вещей, увеличивая риски покупателей. Очевидно, что отказать в защите интересов залогодержателя, имея в виду отсутствие у него владения предметом залога (обязательность заклада), в современных условиях хозяйствования было бы неразумным. Последнее скорее нанесло бы удар по доступности к кредиту, что является вредным, особенно с макроэкономических позиций.

Приемлемым выходом из положения, на наш взгляд, является введение системы регистрации непосессорного обеспечения, как это делается в современном законодательстве ряда стран (Норвегия, Словакия, Испания, Новая Зеландия и др.). С учетом стремительно развивающихся информационных и коммуникационных технологий, их доступности, особенно в коммерческом секторе оборота, существование технического и иного учета отдельных видов объектов, данное направление развития отечественного законодательства выглядит вполне перспективным.

Обращение взыскания и реализация предмета залога

ГК установлена недостаточно гибкая система норм об обращении взыскания и реализации заложенного имущества. Например, независимо от предмета залога при отсутствии договоренности сторон об ином реализация интереса залогодержателя по получению стоимости предмета залога может осуществляться только в порядке торгов. Такой подход в некоторых случаях является явно не обоснованным. Так, если предмет залога имеет биржевую цену или его цена установлена законом, то организация торгов по реализации такого товара не имеет смысла, поскольку цель их проведения - реализация имущества по справедливой рыночной цене - достигается иным образом. Эта и ряд других причин служат поддержкой такой тенденции, сводящейся к поиску залогодержателям договорных решений, позволяющих сохранять залоговое отношение до момента неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, и отказу от него после наступления указанного момента.

Эта тенденция отразилась в судебной практике вскоре после принятия части первой ГК. Примером реакции высших судов на подобную практику может служить п. 46 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, в котором, в частности, указано следующее. Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства. Этот подход приводит к созданию достаточно противоречивых договорных схем, когда стороны обеспеченного залогом обязательства изначально договариваются о том, что предмет залога одновременно будет служить и предметом соглашения об отступном (или новации), которое предусматривает переход права собственности на имущество в момент неисполнения основного обязательства.

Таким образом, в этих случаях мы имеем дело с заранее заключенным соглашением об отступном (новации), соединенным с залоговым правоотношением при тождественности их предмета. Представляется, что такие соглашения по существу приводят к тому же последствию, как и условие о переходе к залогодержателю права собственности на предмет залога в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства. Сделанные в современной доктрине предложения по нивелированию таких последствий*(4) были бы способны разрешить проблему, но при наличии обозначенной выше позиции высших инстанций могут и не достигнуть своей цели.

Представляется необходимым дальнейшее совершенствование законодательства об обращении взыскания на предмет залога и его реализации, которое при сохранении необходимого уровня защиты интересов неисправного должника предоставляло бы залоговому кредитору возможность снизить риски и затраты, связанные с этой стадией залогового правоотношения. В этом смысле для некоторых случаев возможно было бы предусмотреть обращение взыскания на предмет залога вне судебной процедуры, реализацию предмета залога без проведения торгов и ряд других новелл.

Удержание. Данный способ обеспечения впервые помещен в гражданскую кодификацию (ст. 359 ГК), хотя и был ранее отчасти известен российскому праву*(5). Обладая значительным своеобразием, ближе всего он к залоговым правоотношениям, ибо обеспечением для кредитора служит вещь, принадлежащая должнику, а удовлетворение требований ретентора (лица, удерживающего вещь) осуществляется из стоимости вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).

Сам по себе этот способ обеспечения базируется на весьма понятной и достаточно справедливой идее, которая заключается в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства перед кредитором удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Практика показала, что одной из проблем определения правомерности удержания оказался вопрос о посессорном характере данного способа обеспечения. Удержание относится к так называемым владельческим способам обеспечения (посессорным), применение которых возможно лишь при наличии владения удерживаемой вещью. На практике возник вопрос о характере такого владения: любой ли факт владения достаточен для применения удержания? Из обстоятельств одного дела, например, следовало, что истец, истребовавший свое имущество из владения ответчика, утверждал, что спорное имущество он во владение ретентора не передавал, никаких договоров, по которым тот мог бы получить право владеть этим имуществом, не заключал, поскольку оно было оставлено внутри помещения ответчика после окончания договора аренды указанного помещения*(6).

Данный вопрос восходит к проблеме владения, дискуссионной для современного права: является ли владение правом или фактом. Применительно к удержанию Президиум ВАС РФ обоснованно, по нашему мнению, полагает, что для удержания достаточно самого факта владения, однако при условии, что ретентор не совершал каких-либо противоправных действий по завладению имуществом, а само имущество оказалось в его владении по воле собственника.

Другой проблемой применения удержания является проблема объекта. Неточность законодателя, выражающаяся в том, что в ст. 329 ГК говориться об удержании имущества, а в ст. 359 ГК фигурирует понятие "вещь", достаточно легко устранима с применением метода lex speciales derogat generalis. Поскольку ст. 359 ГК является специальной по отношению к ст. 329 ГК, предпочтение следует отдать специальной норме, заключив тем самым, что предметом удержания может быть только вещь, а не имущество вообще.

Несколько сложнее обстоит дело с тем, что термин "вещь" обнимает собой как движимые, так и недвижимые вещи. Удержание недвижимости по прежнему представляется нам весьма опасным, несмотря на горячую критику*(7) Допущение удержания недвижимости приведет к тому, что в силу одностороннего волеизъявления кредитора недвижимое имущество окажется обремененным, причем без какой-либо регистрации указанного обременения. Такое положение вещей может привести не только к дестабилизации оборота недвижимости, нарушению прав третьих лиц, но к серьезным негативным социальным последствиям.

Поручительство. Естественное стремление кредитора обеспечить исполнения обязательства еще до самого момента его возникновения подвигло законодателя разрешить заключение договора поручительства до возникновения обеспечиваемого обязательства, т.е. установить возможность обеспечить поручительством обязательство, которое возникнет в будущем (ч. 2 ст. 361 ГК). Судебная практика свидетельствует, что для реализации этого правомочия необходимо четкое определение (идентификация) будущего обязательства. Это необходимо для устранения неопределенности в вопросе о том, какое именно обязательство обеспечено поручительством, ибо ответственность поручителя не может быть предположительной.

В одном из судебных дел было установлено, что на момент заключения договора поручительства кредитный договор, который предполагалось обеспечить этим поручительством, еще заключен не был, сумма кредита определена не была, и объем ответственности поручителя не установлен. В связи с этим суд указал, что ссылка в договоре поручительства на кредитный договор, который будет заключен в будущем, возможна при условии определения в договоре поручительства суммы, в пределах которой поручитель несет ответственность*(8).

Этот пример позволяет поставить вопрос о том, является ли для данного вида договора поручительства (обеспечивающего исполнение "будущего" обязательства) существенным условие о размере (объеме) ответственности поручительства. По общему правилу объем ответственности поручительства не является существенным условием (п. 2 ст. 363 ГК РФ). Если применить названную норму и к такому виду поручительства, которое обеспечивает исполнение обязательства, возникающего в будущем (а никакого другого положения закон не предусматривает), то может возникать риск крайней неопределенности в объеме ответственности поручителя, и, как следствие, возрастание рисков нарушения его имущественных интересов. Нельзя исключать и того обстоятельства, что в отдельных случаях недобросовестные кредитор и должник, вступив в сговор, установят в основном (возникающем в будущем) обязательстве такие условия, которые могут привести к искусственному разорению поручителя с оставлением всей выгоды должнику и кредитору. Недостаточность защиты интересов поручителя может выступать сдерживающим для него фактором в предоставлении обеспечения, что в конечном счете с макроэкономических позиций способно оказать негативное воздействие на доступ к кредиту и, следовательно, на эффективное развитие экономики.

С учетом изложенного приведенный пример из судебной практики может рассматриваться как индикатор для развития права, что служит основанием для изучения вопроса о необходимости совершенствования норм ГК о поручительстве с целью определения целесообразности установления для данного вида договора такого его существенного условия, как верхняя граница ответственности поручителя.

Близко к этой проблеме примыкает и встречающийся на практике такой прием договорной техники, как включение в договор условия о том, что поручитель соглашается на последующее изменение основного договора, влекущее увеличение его ответственности или иные неблагоприятные последствия. Развитие этой практики обусловлено тем, что кроме общего основания прекращения обеспечительных обязательств в связи с прекращением обеспеченного обязательства, поручительство имеет еще один, присущий только этому способу, случай прекращения данных правоотношений. Он связан с таким изменением основного обязательства, которое, во-первых, произведено должником и кредитором без согласия поручителя и, во-вторых, влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для последнего (п. 1 ст. 367 ГК).

Поскольку законодательство не устанавливает какого-либо регулирования не только института согласия (одобрения) в гражданском праве, но и согласия поручителя для данного случая, требуется определить, может ли указанное согласие поручителя быть получено изначально, в том числе посредством включения соответствующего условия в договор, а также о самом содержании такого согласия.

Очевидно, что согласие в данном случае есть частный случай проявления воли. Как известно воля, проявленная вовне, получает форму волеизъявления и при отсутствии специальных требований она может быть объективирована и в договоре поручительства. Само по себе заранее выраженное согласие поручителя на последующее изменение основного обязательства, влекущее для него негативные последствия, не нарушает интересов поручителя, ибо он имеет возможность защитить свой интерес, не давая такого согласия. Что же касается содержания согласия поручителя, то здесь мы склонны считать, что с учетом необходимости защиты его интересов, праву следует ограничить возможность выдачи неопределенного по содержанию согласия, которое не определяет верхней границы его ответственности.

Банковская гарантия. Данный способ обеспечения представляет собой новеллу в отечественной гражданской кодификации, а его правовой режим во многом основывается на международном опыте*(9). Банковская гарантия обладает значительным своеобразием в ряду всех других способов обеспечения, ибо представляет собой одностороннюю сделку, а не договор, а также объявлена законодателем независящей от обеспечиваемого ею основного обязательства.

В гарантии в обязательном порядке должен быть указан срок, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК). Установление этого срока менее срока обязательства, которое обеспечивается гарантией, нецелесообразно. В судебной практике встречались случаи, когда срок действия банковской гарантии изначально (при ее выдачи) устанавливался более коротким, чем срок обеспечиваемого обязательства. Суд, считая, что в такой ситуации отсутствует обеспечительная функция банковской гарантии, признавал последнюю недействительной*(10). Такой подход, с учетом правила о независимости банковской гарантии от основного обязательства, с теоретической точки зрения представляется необоснованным. В определенных случаях обязательство может подлежать исполнению досрочно, что в приведенных обстоятельствах свидетельствует о наличии обеспечительной функции банковской гарантии. Более того, нельзя исключать, что бенефициар, преследуя интерес получить обеспечение на случай появления обстоятельств, дающих ему право требовать досрочного исполнения обязательства, именно для этого и договаривается о получении банковской гарантии с более коротким сроком действия, чем срок исполнения по основному обязательству.

Объявленная законодателем независимость банковской гарантии вступает в противоречие с самим назначением способов обеспечения исполнения обязательств, имеющих акцессорный характер, и с теоретической точки зрения такая независимость представляет собой юридическую аномалию. Практика показывает, что бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по обязательству, желая порой неосновательно обогатиться, все равно обращается к гаранту с требованием о выплате. Справедливость требует каким-то образом защитить гаранта от такого злоупотребления правом бенефициаром. Поэтому суды и ориентированы на то, чтобы отказать при таких обстоятельствах в иске бенефициара на основании ст. 10 ГК, которая не допускает злоупотребление правом в каких-либо формах*(11). Таким образом, правопорядок приходит к тому же результату, который дает акцессорность способов обеспечения, однако при этом используется иная юридическая техника.

Задаток. Задатком признается денежная сумма, уплачиваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее платежей по договору в доказательство заключения договора и в обеспечение исполнения обязательств (п. 1 ст. 380 ГК).

Задаток выполняет одновременно три функции:

1. Удостоверяющую - то есть факт выдачи задатка доказывает наличие заключенного договора;

2. Обеспечительную - то есть служит удовлетворением потерпевшей стороны в случае нарушения допущенного другой стороной;

3. Платежную - так как он является частью причитающихся платежей.

Практика современной договорной техники, особенно в сфере оборота недвижимости, свидетельствует о тенденции использовать задаток в предварительном договоре. Это особенно характерно для так называемой инвестиционной деятельности в области строительства жилья, в том числе по предварительным договорам на участие в долевом строительстве. По нашему мнению, во многих случаях эта тенденция базируется на стремлении задатко-получателя избежать заключения основного договора, прикрыв его предварительным договором. В этих случаях следует говорить о притворности предварительного договора. Современная доктрина*(12) и судебная практика*(13) не могут продемонстрировать единого подхода к вопросу о возможности выдачи задатка по предварительному договору. Если стоять на позициях неотъемлемости платежной функции задатка, что следует из его легального определения, то задаток не может быть использован по договору, который не предусматривает денежного обязательства.

В тоже время, исходя из принципа свободы договора, в том числе договора, устанавливающего обеспечительные меры, представляется, что отсутствуют сколько-нибудь серьезные препятствия для установления обеспечения исполнения такой обязанности, как заключение основного договора в будущем. Неисполнение этой обязанности может повлечь возникновение убытков у другой стороны, возмещение которых и может быть обеспечено, каким-либо способом обеспечения, в том числе и не предусмотренным законом, однако задатком такое обеспечение, строго говоря, признать нельзя.