Возможно ли заключение предварительного договора о залоге недвижимости в будущем?

Арбитражно-судебная практика не допускает возможности заключения залоговых отношений в форме предварительного договора. Как следует из материалов конкретного дела, истец обратился в суд с требованием о понуждении к заключению договора залога и указал, что между ним и ответчиком заключен предварительный договор залога недвижимого имущества в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору от 14 января 2005 г. N К022.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, если же его форма не установлена, то в письменной форме. Поэтому рассматриваемый предварительный договор залога подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в обязательном порядке, несоблюдение которого влечет его недействительность (п. 1 ст. 165 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции указал на необходимость изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции в той части, что касается несоблюдения нотариальной формы и государственной регистрации сделки.

Государственная регистрация не является элементом формы договора залога. Предварительный договор был подписан 4 марта 2005 г., т.е. уже после того, как в ст. 339 ГК РФ были внесены изменения, отменяющие нотариальную форму регистрации договора ипотеки (Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации").

Вывод суда апелляционной инстанции о ничтожности предварительного договора является обоснованным. Судом верно указано на то, что залог является способом обеспечения обязательства.

При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо также учитывать акцессорный характер порождаемого им обязательства, что, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного соглашения.

В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором). Договор залога как обеспечительный, акцессорный к этой категории гражданско-правовых договоров не относится (постановление ФАС Уральского округа от 28 марта 2006 г. N Ф09-2126/06-СЗ по делу N А60-Ш49/05-С2).

Ю.А. Тарасенко,

кандидат юрид. наук

"Арбитражное правосудие в России", N 1, январь 2007 г.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 82; Советское гражданское право: Учебник / Под ред. С.Н. Братуся. М, 1951. Т. 2. С. 217. Г. Дернбург отмечает, что договору займа может предшествовать соглашение о предоставлении займа - pacta de mutuo dando, которое, впрочем, утрачивает силу, если будущий заемщик к моменту выдачи займа оказывается несостоятельным.

*(2) К такому выводу пришел и М.И. Брагинский, анализируя ситуации, в которых сторона отказывается передать имущество после: а) согласования всех необходимых условий займа; б) заключения предшествующего займу предварительного договора. В первом случае договор следует считать незаключенным, поскольку речь идет о незавершенном юридическом составе, характерном для любого реального договора (согласование воли плюс передача имущества). Во втором - необходимо различать случаи незавершенного юридического состава и ситуацию, когда юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникновения других прав и обязанностей. При этом он ссылается на опыт ГК 1922 г., допускавшего подобную конструкцию (ст. 218, 219). Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 315. Е.А. Павлодский пришел к следующему выводу: заключив предварительный договор, определяющий существенные условия будущего договора займа, заимодавец обязан в установленные сроки заключить договор займа, т.е., предоставить заемщику оговоренную денежную сумму (выделено мной - Ю.Т.). Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 5.

*(3) В литературе по этому вопросу была высказана следующая точка зрения: "Для того чтобы основной договор был заключен, обычно достаточно волеизъявления одной из сторон, а вторая сторона, поскольку все условия договора уже согласованы, обязана только выполнить требующиеся от нее формальности, чтобы основной договор считался заключенным" (Кучер А. Преддоговорные соглашения в соответствии с российским законодательством и некоторыми иными правовыми системами // Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 102.) Вряд ли можно согласиться с этим суждением - если бы действительно было так, п. 5 ст. 429 ГК РФ был бы просто не нужен.

*(4) О необоснованности введения в законодательство регистрируемых договоров написано достаточно много. Остается лишь солидаризироваться с теми, кто полагает, что обязательность регистрации договоров с недвижимостью является неоправданным "удвоением" системы регистрации прав на недвижимость (Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Отв. ред. В.В. Витрянский. М., 2003).