Может ли банк заключать отличные от кредитного договора договоры? – Да!

Закон о банках и банковской деятельности (ст. 5 и ст. 33 – здесь про обеспечение возвратности кредитов) вводит некоторые ограничения:

К банковским операциям относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

Аргумент, что поскольку в Законе о банках говорится только о «кредите», а значит, банк может заключать только кредитный договор, абсурдный.

В Законе о банках «Кредит» - экономическая категория, которая имеет значения для публичного права, для контроля.

На самом деле, очевидно (Максу), что законодатель не хотел ограничивать правоспособность банка.

Может ли небанковская организация заключать договоры консенсуального займа? – Нет!

Консенсуальный займ = кредитный договор, и как бы это, возможно, ни вредило обороту, это выверенная позиция, которая везде решается одинаково.

Реальный договор – подразумеваемая императивная норма

Считается, что в европейской правовой традиции вы не можете обойти эту норму. Очевидно, что законодатель хотел запретить переносить момент заключения договора на момент, когда стороны договорились. Безусловно, это во многом пережиток старых традиций.

Как выкручивались из этой ситуации?

1. Использование конструкции непоименованного договора.

Раньше это все считалось недействительным. Но сейчас пойти через непоименованный договор можно и как бы обойти императив о реальности займа.

! Контраргумент: непоименованный договор должен содержать условие об обязательстве иного типа. «Пахнет» очень сильно обходом закона.

2. Кредитный договор, в котором условие о специальном субъектном составе ничтожилось

Практика основана на хитрости: как сохранить сделки? Должник взял деньги и не отдает, а потом заявляет о недействительности.

При заключении консенсуального договора займа вы по факту заключили кредитный договор и не являетесь при этом кредитной организацией, а кредитный договор является разновидностью договора займа, то недействительной будет только та часть, которая к вам, как к небанковской организации, применена быть не может (все действительно, кроме условия о субъектном составе).

Но неправильно говорить, что при отпадении специального условия о специальном субъектном составе к отношениям автоматом применяются общие положения о займе. Здесь все-таки должна быть ничтожность. А ВАС аругментировал не условием о применении общих положений о договорном типе, а о ничтожности части сделки.

Но суд только тогда может признать недействительность сделки в части, если стороны не против сохранить сделку в новом виде (в усеченном виде). А сторон-то это не устраивает! Они хотели именно консенсуальную модель и не хотели реальную! - Поэтому теоретического объяснения позиции нет.

Договор венчурного финансирования (funding participation agreement). Вы даете деньги без уверенности возвратности абсолютно. Я вам деньги, вы вернете, если найдете нефть. Я вам деньги, вы стройте к сроку, если построите – мне отдадите 50% площадей, а не построите – вернете деньги с процентами.

Нельзя – обязательно должна быть возвратность! (Но это характерно только для кредита). Но к недействительности это не должно приводить. Последствия – санкции со стороны надзора, но не недействительность.

Фактически здесь договор заранее отягощен соглашением об отступном (заранее заключить соглашение об отступном можно, это нормально и признается практикой). Если это соглашение об отступном – то это факультативное обязательство, тогда кейс:

«Я вам деньги, вы стройте к сроку, если построите – мне отдадите 50% площадей, а не построите – вернете деньги с процентами.» А здание выросло в цене, и должник не хочет возвращать часть здания, хочет вернуть деньгами. А мы-то уже настроились на здание!

Получается, что у кредиторов совсем нет гарантий вещественного предоставления, что не очень.

Кстати, есть 2 судебных решения, в которых суды назвали такой договор смешанным: строительный подряд (и поэтому право собственности возникает сразу и займодавца) и займ.

Есть дела, где договор был признан ничтожным.