Объем ответственности
Дополнительный характер субсидиарной ответственности приводит к тому, что размер ответственности субсидиарного должника не должен превышать размер ответственности основного должника, в связи с чем по общему правилу размер субсидиарной ответственности лиц, указанных в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве; п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" <124>).
--------------------------------
<124> В этом разъяснении ВАС РФ содержится несколько иной критерий определения размера ответственности - исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации-должника (см. также: Научно-практический комментарий (постатейный) к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2003 // СПС "КонсультантПлюс"; Новоселова Л.А., Рожкова М.А. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Вып. 11. М., 2011 // СПС "КонсультантПлюс"; Интервью с доктором юридических наук, профессором, руководителем магистерской программы "Корпоративное право" МГУ им. М.В. Ломоносова И.С. Шиткиной // Юрист. 2012. N 17. С. 3 - 12 и др.).
Для деликтного права такой ограничитель (даже в качестве общего правила) не работает, его наличие является скорее неоправданным и сугубо формалистским. Дело в том, что размер вреда, причиненного тем, что должник вследствие действий контролирующего лица стал несостоятельным, не сводится к разнице между имеющимися неудовлетворенными требованиями к должнику и суммой, вырученной от реализации его имущества.
Субсидиарная ответственность привязывается не к оценке того вреда, который причинило виновное лицо, а к математическому подсчету разницы между активами и пассивами; причем эта разница совершенно необязательно будет равна размеру причиненного конкурсной массе вреда и отклонения возможны в обе стороны <125>. Казалось бы, подход субсидиарной ответственности более простой, чем подход деликтного права. Но на деле он приводит к несправедливым результатам и потому не может быть принят.
--------------------------------
<125> См.: Егоров А.В. Арбитражная практика не смогла разрешить все проблемы действовавшего законодательства о банкротстве // Корпоративный юрист. 2009. N 4. С. 12.
Рассмотрим пример: у должника размер пассивов, превышающий размер активов, равен 100, но он, пользуясь тем, что кредиторам неизвестна его фактическая неплатежеспособность, и получая новые и новые кредиты, еще как-то функционирует. В этих обстоятельствах контролирующее лицо причиняет должнику убытки (выводит активы любым из известных способов) на 30; размер пассивов теперь составляет 130 и вследствие этого должник банкротится. Получается, что на самом деле контролирующее лицо причинило вред на 30 (под вредом понимается, по сути, доведение до банкротства), а к ответственности его привлекут на 130, если подходить к этому вопросу сугубо формально и считать, что размер субсидиарной ответственности контролирующего лица равен разнице между суммой непогашенных требований и суммой, вырученной от реализации имущества должника. Справедливо ли, чтобы в данном случае деликтная ответственность присуждала виновное лицо к уплате 30, а субсидиарная налагала на него выплату 130? Очевидно, что нет.
Задачу сгладить подобные несправедливые ситуации выполняет абзац девятый п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве: "Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица".
Мы видим, что законодатель сначала создает новую фигуру (субсидиарную ответственность), нетождественную деликтной ответственности, а потом тут же начинает сглаживать неприемлемые правовые последствия от ее применения.
Более того, ранее судебная практика в описанной выше ситуации вообще блокировала применение субсидиарной ответственности, не усматривая причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица (по выводу активов на 30) и банкротством должника (для которого достаточно было объективных долгов, в которых не было вины контролирующего лица, на 100). То есть "простая" конструкция не работала вовсе.
Теперь же законодатель, не желая далеко уходить от справедливости, задал судам фактически двойную работу, поскольку сначала надо будет определить размер субсидиарной ответственности, затем посчитать размер деликтной ответственности, сравнить их между собой и вывести справедливую цифру. В связи с этим в очередной раз встает вопрос о том, зачем нужно было вводить субсидиарную ответственность контролирующих лиц за доведение должника до банкротства.
Рассмотрим противоположный пример. У должника есть активы на 100 и пассивы на 30. Контролирующее лицо выводит все эти активы. В результате применения правил о субсидиарной ответственности мы должны привлечь контролирующее лицо к ответственности в размере 30. Но это опять несправедливо, если учитывать интересы не только его кредиторов, но и иных участников юридического лица (такие интересы субсидиарная ответственность при банкротстве не учитывает по определению). И этот пример говорит не в пользу субсидиарной ответственности по сравнению с деликтной.
Могут возразить, что в этом случае участники не лишены возможности ставить вопрос об ответственности в виде возмещения убытков. Согласимся. Но сразу приведем контрдовод: зачем нагружать правосудие двойной работой? Ситуация одна и та же. Суд должен разрешить вопрос и определить итоговую сумму, которую должно возместить виновное лицо.
Субсидиарная ответственность при банкротстве не демонстрирует никаких отличий от деликтной ответственности и в том случае, когда в конкурсную массу возвращается какое-либо имущество в результате оспаривания подозрительных сделок, совершенных контролирующим лицом или с его одобрения. Как мы писали выше, при деликтной ответственности возвращенные в массу средства уменьшают размер причиненного вреда. При субсидиарной ответственности, будучи активами, они участвуют в подсчете разницы между пассивами и активами. Результат одинаков. Таким образом, нельзя говорить о каком-либо преимуществе субсидиарной ответственности перед деликтной.
Практика демонстрирует многочисленные затруднения, которые вызывает субсидиарная ответственность. По степени их распространенности можно полагать, что известные трудности применения деликтной ответственности никак не перевешивают в этом плане чашу весов, а, напротив, являются привычными и предсказуемыми, с которыми можно справляться, как показывает опыт иностранных правопорядков.
Например, после определения размера активов (выручки от реализации конкурсной массы) в размере 100 и пассивов (требований кредиторов) в размере 400 суд присудит виновное контролирующее лицо к выплате 300 в качестве субсидиарной ответственности. Казалось бы, схема проще некуда. Однако потом может так получиться, что из числа требований отпадут требования на 40 (обнаружится, что сделка недействительна или долг кредитору погасит иное лицо и т.п.). И это не фантазийная, а жизненная ситуация <126>. Что делать в этом случае? По-видимому, определение суда о привлечении к субсидиарной ответственности надо пересматривать по новым обстоятельствам, сокращая ее размер до 260.
--------------------------------
<126> См.: отказное Определение ВАС РФ от 11.09.2009 N 11090/08 и судебные акты нижестоящих судов, принятые по этому делу.
Недавняя эпопея с текущими платежами и требованиями так называемых опоздавших кредиторов, разрешенная, наконец, поправками к Закону о банкротстве летом 2013 г., - еще один хороший пример непродуманности института субсидиарной ответственности контролирующих лиц за доведение до банкротства.
Ранее в Законе указывалось, что размер субсидиарной ответственности высчитывается как разница между требованиями кредиторов, включенными в реестр, и размером конкурсной массы. Задолженность по текущим обязательствам оказалась неучтенной. Некоторые суды не учитывали также требования кредиторов, поданные в суд с пропуском установленного срока в конкурсном производстве (п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве). Эти требования иногда, пользуясь неудачными выражениями Закона, считают "зареестровыми", т.е. не входящими в реестр требований кредиторов.
Здесь наступал типичный конфликт между буквальным и телеологическим (целевым) толкованием закона. И конечно, буквальное толкование демонстрировало свою полную несостоятельность. Допустим, требования кредиторов зафиксированы в реестре в размере 100, текущая задолженность составляет 40, конкурсная масса равна 0. Если взыскать с контролирующего лица в массу только 300 (как требует буквальное прочтение старой редакции Закона о банкротстве), то дело о банкротстве все равно не закончится. Из этих средств сначала необходимо погасить задолженность по текущим платежам (это внеочередное требование). Оставшихся же 260 не хватит для покрытия требований, следовательно, часть из них окажется непогашенной. Что делать в этом случае? По-видимому, повторно ставить вопрос о субсидиарной ответственности, хотя это и выглядит как повторение ранее состоявшегося процесса. Если же отказать в возможности взыскания с контролирующего лица этой суммы, налицо будет необоснованное освобождение от обязанности возместить вред (мы исходим из того, что в порядке деликтной ответственности он должен был бы возместить гораздо больше, чем 340 в нашем примере).
Некоторые суды, напротив, полагали, что все взысканные 300 должны направляться непосредственно кредиторам, а текущие платежи не должны погашаться. Но это нарушает основополагающую идею банкротства об очередности погашения требований кредиторов. Если субсидиарная ответственность начинает подталкивать нас к нарушению столь глобальных принципов банкротного права, это тем более сигнал к ее упразднению.
Хорошо, что этот вопрос сегодня решен в Законе о банкротстве (см. ст. 10 новой редакции). Но сколько еще трудностей впереди и, главное, зачем судебная практика тратит время на решение частных проблем вместо того, чтобы заниматься деликтной ответственностью, налаживая применение этого классического института гражданского права?