§ 17. Предварительный договор

1. Заключению договора может предшествовать так называемый предварительный договор, т. е. такой договор, по которому или обе стороны или одна из них принимают на себя обязательство заключить в будущем определенный договор.

Таким образом, термин «предварительный» в данном случае не обозначает неокончательности выражения воли сторон (как это слово употребляется, например, в выражении «предварительные переговоры»), а только указывает на то, что за состоявшимся договором должен последовать другой окончательный договор. Следовательно, в этих случаях нужно различать два договора между сторонами. Один — уже заключенный; он устанавливает обязательство заключить в будущем другой, главный договор, которым стороны имеют в виду установить основное правоотношение, договор, который должен привести к достижению хозяйственной цели, ради которой завязываются юридические отношения; первым так называемым предварительным договором делается только первый шаг в направлении этой цели. Другой — предстоящий в будущем основной договор, который, по существу стороны и имеют в виду.

Такое расчленение процесса установления договорных связей может быть вызвано разными обстоятельствами.

При договорах, предполагающих фактическую передачу вещей, немедленное заключение окончательного договора может оказаться невозможным, ввиду неимения в данный момент вещей, которые должны быть переданы; например, заимодавец не располагает в данный момент необходимой денежной суммой и рассчитывает ее иметь только через некоторый промежуток времени: для заемщика важно как-то оформить и закрепить согласие заимодавца на предоставление взаймы просимой суммы. Так называемый предварительный договор и должен в этом случае служить средством для достижения этой цели.

При договорах, не предполагающих немедленной фактической передачи вещей, например, при купле-продаже, менее наглядна надобность в подобного рода предварительном договоре: достигнув соглашения по существенным элементам договора, стороны, казалось бы, могут всегда заключить сразу основной договор, а если они не желают, чтобы правовые последствия возникали немедленно, — в их распоряжении условия и сроки. Выражалось даже сомнение в принципиальной возможности расчленить в этом случае «предварительный» и «основной» договоры: поскольку стороны установили существенные элементы того окончательного договора, который они имеют в виду, то предварительный договор, полагают некоторые, неминуемо сольется у них с основным. Нужно, однако, сказать, что то обстоятельство, что данный договор не предполагает передачу (в момент заключения) вещей, само по себе не служит препятствием- для заключения предварительного договора. Быть может стороны имеют в виду в данный момент установить одностороннее обязательство (например, только для продавца) тем фактом, что они выражают волю заключить договор с двусторонним обязательством только в будущем, они наглядно показывают, что у них нет воли на совершение этого договора в настоящем. А между тем они все-таки заключают договор; заключаемый ими договор в настоящем при этих условиях и приобретает характер предварительного договора. В этом нет какого-либо внутреннего противоречия, ибо предварительный и основной договоры направлены не на одно и то же, они различаются по содержанию: предварительный договор направлен на заключение основного договора; главный договор направлен непосредственно на само предоставление.

Заключения предварительного договора перед договором, не требующим передачи (при его заключении) вещей, по общему правилу, можно избежать с помощью хотя бы включения в договор срока. Но стороны могут предпочесть заключение предварительного договора, например, потому, что в этом случае достаточно определить лишь самое основное содержание предстоящего договора, отложив установление более второстепенных пунктов договора на будущее время.

Отдельные детали, второстепенные моменты договора могут быть определены непосредственно в главном договоре. Возможно даже, что предварительным договором будет предоставлено в определенных пределах одному из контрагентов право односторонне установить при заключении главного договора то или иное условие. Можно прибегнуть к предварительному договору, например, при продаже строения наследником до оформления документов о праве наследования и т. п.

2. Понятие «предварительного договора» упоминается в Гражданском кодексе дважды, хотя в практике такой договор представляет собой крайне редкое явление. Бет. ст. 182-а, 182-б, 182-в ГК. идет речь о предварительном договоре на заключение в будущем сделки купли-продажи строения (запродажная запись). В ст. ст. 218—219 ГК. предусматривается предварительный договор дать другому взаймы. Эти статьи могли иметь какое-то значение при их введении (в отношении нэпманов, желавших обеспечить себя кредитом в будущем), но в настоящее время, хотя ст. ст. 218—219 ГК не отменены и потому формально сохраняют силу, они фактически утратили в отношении граждан жизненное значение.

В области отношений между социалистическими организациями эта форма договорных связей применялась иногда в промысловой кооперации в отношениях между промысловым союзом и артелью.

Что касается запродажной записи, то ст. 182-а ГК, во-первых, требует нотариального удостоверения записи и, во-вторых, ограничивает ее действие шестимесячным сроком: поскольку это— предварительный договор, он должен или привести к Заключению окончательного договора или утратить силу. Ст. 182-а при этом прямо говорит о предъявлении одной стороной иска к другой стороне о совершении купли-продажи. Гражданский кодекс разграничивает в этом случае предварительный и окончательный договор и даже предусматривает средство добиться реального исполнения такого предварительного договора: если сторона, участвовавшая в запродажной записи, уклоняется от совершения договора купли-продажи строения, то последствия этого нарушения предварительного договора могут быть двоякие. Ст. 182-б возлагает на суд обязанность принять во внимание специальные условия запродажной записи и в зависимости от этих обстоятельств или признать предварительный договор расторгнутым с возложением на уклонившуюся от договора сторону возмещения убытков, или же, наоборот, признать договор купли-продажи совершенным и применить к такому случаю последствия нарушения заключенного договора купли-продажи (ст. ст. 189, 190 ГК).

3. Таким образом, предварительный договор по советскому праву есть своеобразная разновидность договоров. Необходимые признаки договора здесь налицо: предварительный договор заключается только при наличии выраженной воли той и другой стороны. Содержание договора и здесь, как и в других случаях, стороны определяют своим соглашением в пределах дозволенного положительным правом. Но предварительный договор не есть дублирование основного договора, потому что с каждым из них связаны свои последствия: основной договор порождает те последствия, какие ему вообще присущи (с теми модификациями, какие стороны придадут договору, внося в него специальные условия); что же касается предварительного договора, то из него вытекает лишь обязательство заключить в будущем договор, который стороны имели в виду, заключая предварительный договор.

Это различие, между прочим, было формулировано в советской арбитражной практике еще в 1925 году: «Предварительное соглашение отличается от законченного договора тем, что неисполнение предварительного соглашения обязывает виновную в том сторону возместить ущерб, понесенный стороною от незаключения впоследствии основного договора, в то время как неисполнение основного договора влечет ответственность за убытки, последовавшие от этого невыполнения» (решение ВАК ЭКОСО РСФСР 1(V) 1925 г. № 56).

Вместе с тем, более новая арбитражная практика стоит на той точке зрения, что нашему законодательству не свойствен общий принцип допустимости предварительных договоров, но что такие предварительные договоры могут иметь юридическую силу лишь в случаях, прямо предусмотренных в законе⁶⁸.

Практического значения этот вопрос не имеет: даже те предварительные договоры, которые прямо предусмотрены в законе, не имеют большого распространения на практике.

4. С предварительными договорами в указанном смысле не имеют ничего общего некоторые другие формы договорных связей, сложившиеся в советской хозяйственной жизни, например, система генеральных и локальных договоров (§ 20). Генеральный договор заключается между центрами хозяйственных систем и предусматривает обязанность заключения на его основе договоров локальных (местных) между нижестоящими звеньями этих систем. Таким образом, в то время как предварительный договор устанавливает обязательство заключения нового окончательного договора между теми же сторонами, генеральный договор предполагает заключение новых договоров другими организациями. Кроме того, неправильно было бы характеризовать генеральный договор как предварительный, в отношении которого локальный договор является окончательным. Генеральный договор имеет свое законченное содержание и законченное значение. Это значение по преимуществу организующее: с помощью генерального договора организуют договорные связи на местах. Но наряду с этим, в генеральном договоре есть свое конкретное содержание: распределение годовых количеств поставляемых товаров между нижестоящими организациями и т. п.; иногда в генеральных договорах проводилось систематическое регулирование количеств и ассортимента товаров, поставляемых по локальным договорам, гарантия оплаты счетов местными организациями. Вследствие этого по генеральному договору возможно предъявление иска не только о заключении локальных, но также о конкретных действиях по исполнению генерального договора, (хотя он и не является товарной сделкой).

Таким образом, хотя местные организации обязаны на основе генерального договора заключать локальные, но' это обязательство основывается на внутрисистемном подчинении одной организации другой.

Нет места для применения категории «предварительного договора» и в той структуре отношений, которую мы имеем в области капитального строительства. Если данное строительство рассчитано не на один год, то заключается генеральный договор строительного подряда на весь объем работ в целом и, наряду с ним, годовые договоры на те работы, которые подлежат исполнению в течение каждого данного года. Такая структура договорных отношений объясняется тем, что и само планирование и финансирование строительства ведется именно по этой системе: в титульных списках предусматривается вся работа по данному объекту в целом, указывается сметная стоимость всей работы и параллельно с этим предусматриваются сметные ассигнования на это строительство по годам. Генеральный договор на капитальное строительство и годовые подрядные договоры нужно рассматривать как единое целое. Генеральный договор по содержанию представляет сумму всех годовых договоров, заключенных на данное строительство. В этом его внутреннее отличие от предварительного договора. С внешней стороны разница сказывается, между прочим, в том, что генеральный договор и договор на первый год строительства заключаются обычно одновременно.