2. Что можно противопоставить формальной логике судов, описанной выше?

Прежде всего должна быть опровергнута сама мысль о том, что отсутствие собственности у залогодателя в момент установления залога непременно влечет за собой невозможность приобретения залогодержателем права залога.

Невозможно отрицать правильность тезиса о том, что залогодатель по общему правилу должен быть собственником закладываемого имущества. Он основывается на идее о том, что собственнику принадлежит распорядительная власть над вещью, именно он может совершать те действия, которые влекут за собой изменение юридической судьбы вещи (переход права собственности на нее к другому лицу или возникновение обременений) <4>.

--------------------------------

<4> В теории последствия реализации собственником распорядительной власти над вещью относят или к транслятивному правопреемству (передача права собственности другому лицу), или к конститутивному правоприобретению (когда собственник устанавливает для другого лица право на вещь с иным содержанием, чем собственность, например залог, суперфиций, узуфрукт и т.п.) (ср.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 320).

Удачные примеры ситуации, когда при установлении залога залогодатель не был собственником, но залог тем не менее должен считаться существовавшим, могут быть обнаружены в высказываниях римских юристов. Павел приводит такой пример <5>:

--------------------------------

<5> D. 13.7.41. Здесь и далее перевод фрагментов Дигест приводится по изд.: Дигесты Юстиниана. В 8 т. / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2002 - 2006.

Rem alienam pignori dedisti, deinde dominus rei eius esse coepisti: datur utilis actio pigneraticia creditori.

Ты дал в залог чужую вещь, а затем стал собственником этой вещи: кредитору дается залоговый иск по аналогии.

Схожую мысль высказывает Модестин <6>:

--------------------------------

<6> D. 20.1.22. Однако Павел опровергает Модестина, утверждая (D. 13.7.41), что:

Non est idem dicendum, si ego Titio, qui rem meam obligaverat sine mea voluntate, heres extitero: hoc enim modo pignoris persecutio concedenda non est creditori, nec utique sufficit ad competendam utilem pigneraticiam actionem eundem esse dominum, qui etiam pecuniam debet. Sed si convenisset de pignore, ut ex suo mendacio arguatur, improbe resistit, quo minus utilis actio moveatur.	Иное решение следует высказать, если я оказался наследником Тиция, который заложил мою вещь без моего желания. Ведь здесь нельзя допустить для кредитора истребование залога, и во всяком случае не годится для истребования [вещи] залоговым иском по аналогии то [обоснование], что собственник [ее] тот же, кто и деньги должен.
Спор между романистами о соотношении этих двух мест Дигест был довольно продолжительным и, судя по всему, склонился в пользу того, что решение Модестина является более предпочтительным. См.: Дыдынский Ф. Залог по римскому праву. Варшава, 1872. С. 66.

Si titio, qui rem meam ignorante me creditori suo pignori obligaverit, heres exstitero, ex postfacto pignus directo quidem non convalescit, sed utilis pigneraticia dabitur creditori.

Если я стану наследником Тиция, который заложил мою вещь, в то время как я об этом не знал, то, конечно, просто задним числом залоговое право не приобретает законную силу, но кредитору будет дан иск по аналогии с иском относительно залога.

Правда, залогодержатель может реализовать свое залоговое право только в том случае, если он в момент установления залога считал залогодателя собственником (т.е. был добросовестным) <7>. Еще одна цитата из Павла <8>:

--------------------------------

<7> См.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 342; Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вещное право. СПб., 1905. С. 284.

<8> D. 13.7.20.

Aliena res pignori dari voluntate domini potest: sed et si ignorante eo data sit et ratum habuerit, pignus valebit.

Можно дать чужую вещь в залог с согласия ее собственника, но и если дать залог без его ведома и хозяин затем подтвердит данное действие, то залог остается в силе.

В описанных казусах довольно сильно заметно стремление к конвалидации (излечению) залоговой сделки: лицо, установившее залог, приобретает право собственности на заложенное имущество и тем самым как бы исцеляет порок этой сделки. В самом деле, констатация ничтожности залога и невозникновения залогового права у залогодержателя в данных случаях может быть основана лишь на крайнем формализме. Такое решение игнорирует то обстоятельство, что право, хотя и подчиняется формальной логике (а она здесь такова: "залог может установить лишь собственник; залогодатель не был собственником; следовательно, залог не возник"), имеет и свою собственную методологию, основанную на справедливости и целесообразности. Именно поэтому в описанных ситуациях юристы приходят к выводу, что залоговое право сохраняется.

Другой пример, иллюстрирующий тезис о том, что при установлении залога собственность не является conditio sine qua non - это залог будущей вещи (т.е. такой вещи, которая будет приобретена залогодателем у другого лица в будущем). Папиниан приводит такой пример <9>:

--------------------------------

<9> D. 20.1.1.

Conventio generalis in pignore dando bonorum vel postea quaesitorum recepta est: in speciem autem alienae rei collata conventione, si non fuit ei qui pignus dabat debita, postea debitori dominio quaesito difficilius creditori, qui non ignoravit alienum, utilis actio dabitur, sed facilior erit possidenti retentio.

Но когда соглашение заключено в отношении чужой вещи, то, если залогодатель [на момент заключения соглашения] не имел в отношении нее права требования [к третьему лицу], затем, после того как должник приобрел на нее право собственности, кредитору, который [при заключении соглашения] знал, что вещь чужая, с большими трудностями будет дан [претором] иск по аналогии, но окажется более легким для владеющего [кредитора] удержание [вещи].

Марциан также высказывается в пользу действительности залога чужой вещи <10>:

--------------------------------

<10> D. 20.1.16.7.

Aliena res utiliter potest obligari sub condicione, si debitoris facta fuerit.

Передача в залог чужой вещи может быть действительна под условием [что залог вступает в силу], когда вещь сделается принадлежащей должнику.

Пример с действительностью залога чужого имущества свидетельствует также в пользу необходимости разделения договора залога (как основания возникновения залогового права) и самого залогового права. Здесь вполне уместна аналогия разделения договора купли-продажи и собственно перехода права на продаваемую вещь, который осуществляется в результате действий, с которыми закон связывает возникновение права собственности у приобретателя (передача движимости, внесение записи в реестр прав на недвижимое имущество и т.п.). Причем идея разделения может и не увязываться с необходимостью наличия специального соглашения о передаче (установлении) права на вещь, так как переход права собственности, возникновение права залога и т.п. могут быть последствием действия норм закона, которые связывают возникновение этих прав с наступлением определенных фактов <11>. Идея разделения (а) договора об установлении обеспечения и (б) момента возникновения обеспечения подтверждается и тем, что до совершения участниками обеспечительной сделки особых действий, которые сделают информацию об установлении обеспечения доступной неопределенному кругу третьих лиц (нанесение знаков, регистрация договора об обеспечении, передача владения вещью), у кредитора не возникает специальных прав, основанных на соглашении об обеспечении <12>. Именно это соображение лежит в основе концепции защиты лица, приобретшего имущество, которое было обременено непубличным залогом (т.е. таким залогом, о котором приобретатель не знал и не мог знать) <13>.

--------------------------------

<11> Principles of European Law. Vol. 9: Acquisition and Loss of Ownership of Goods / Faber W., Lurger B. Oxford University Press, 2011. P. 445.

<12> The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe / Von Bar C., Drobnig U. Sellier, 2011. P. 337. В российской судебной практике этот тезис нашел отражение в правовой позиции Пленума ВАС РФ, сформулированной в п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 10 (подробнее об этом см.: Бевзенко Р.С. Правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сфере залогового права: Комментарий к Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге". М., 2012. С. 91 - 96).

<13> Security Rights in Movable Property in European Private Law / Kieninger E.-M. Cambridge University Press, 2004. P. 301 - 345.

Еще один случай возникновения залогового права из договора залога, заключенного несобственником: собственник знал о том, что некто отдал его вещь в залог, но промолчал об этом <14>; сохранение залога в этом случае основывается на справедливости (aequitas) <15>.

--------------------------------

<14> C. 8.15.2: Imperatores Severus, Antoninus. Si probaveris praesidi hortos de quibus agebatur tuos esse, intellegis obligari eos creditori ab alio non potuisse, si non sciens hoc agi in fraudem creditoris ignorantis dissimulasti.

<15> См.: Дыдынский Ф. Указ. соч. С. 64.

И наконец, очень любопытное высказывание Павла <16>:

--------------------------------

<16> D. 20.1.18.

Si ab eo, qui publiciana uti potuit quia dominium non habuit, pignori accepi, sic tuetur me per servianam praetor, quemadmodum debitorem per publicianam.

Если я принял [вещь] в залог у того, кто мог воспользоваться публициановым иском, так как не имел права собственности, то претор защищает меня с помощью сервианова иска таким же образом, как должника с помощью публицианова иска.

Этот казус особенно интересен тем, что здесь залог, установленный несобственником, не обосновывается ни излечением сделки, ни справедливостью. По сути, речь идет о сохранении залога, установленного лицом, которое, хотя и не является собственником по строгому праву (dominus ex iure Quiritium), тем не менее имеет защищенное господство над вещью (res sua in bonis) <17>. Д.В. Дождев оправдывает возникновение залога у залогодержателя тем, что залогодатель обладал "чисто экономической распорядительной властью" (in bonis suis esse) <18>.

--------------------------------

<17> Это обстоятельство, по мнению Р. Гобеля, свидетельствует в пользу того, что собственность для установления залога "в общем-то не нужна", хотя он же признает, что "в отсутствие согласия собственника заложенной вещи с залогом, установленным другим лицом, залог не имеет силы" (Goebel R.J. Reconstructing the Roman Law of Real Security // 36 Tul. L. Rev. 29. 1961 - 1962. P. 46). В пользу этого же вывода свидетельствуют и рассуждения Р. Циммерманна, который, обсуждая иски о возврате имущества, переданного в залог, при отпадении обеспеченного обязательства, упоминает как виндикационный иск собственника, так и публицианов иск и кондикционный иск. Кроме того, Р. Циммерманн обращает внимание на то, что формула разработанного преторами специального иска о возврате данного в залог (actio pigneraticia) вообще не содержала в себе упоминания о том, что залогодатель, требующий возврата переданного в залог, является собственником соответствующего имущества (Zimmermann R. Law of Obligations. Roman Foundation of the Civilian Tradition. Oxford University Press, 1996. P. 221 - 222).

<18> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1997. С. 398.

3. Однако вернемся к вопросу о залоговом праве, возникающем из договора залога, заключенного несобственником в пользу того, кто не знал и не мог знать об отсутствии собственности у залогодателя <19>.

--------------------------------

<19> Установленное несобственником в пользу залогодержателя, знавшего об этом обстоятельстве, залоговое право (например, вор отдал в залог краденую вещь лицу, знавшему о том, что она краденая) не может признаваться и защищаться правом, так как это будет противно добрым нравам. Однако эту ситуацию не следует смешивать с описанной выше конструкцией залога будущих вещей, когда в момент заключения договора залога залогодержатель вполне осознает, что собственность на имущество еще не принадлежит залогодателю; но в момент установления залогового права на соответствующие вещи (передачи их во владение залогодержателю, наложения знаков, регистрации залогов и т.п.) залогодержатель, действуя осмотрительно, должен полагать, что имущество уже принадлежит залогодателю.

Прежде всего требуется определить: подлежит ли вообще защите право залога, установленное несобственником, имеются ли какие-либо веские политико-правовые соображения, по которым залогодержатель в подобной ситуации должен быть защищен?

Положительный ответ на этот вопрос может быть обоснован следующими доводами.

Во-первых, залог неразрывно связан с кредитом, подавляющее большинство залоговых сделок обеспечивают именно возврат кредита или займа. Причем даже используемая п. 5 ст. 488 ГК РФ залоговая конструкция защиты интересов продавца имущества, проданного с отсрочкой или рассрочкой платежа, также на самом деле защищает кредит, только понимаемый в широком, экономическом смысле этого слова, - кредит, оказываемый продавцом покупателю и выражающийся во временном разрыве между обменом предоставлениями по договору купли-продажи.

Риск невозврата кредита имеет серьезное (хотя, разумеется, не первостепенное) влияние на ставку процента по кредиту. Иными словами, слабость или, напротив, прочность обеспечительных конструкций непосредственно сказывается на плате за кредит: чем выше вероятность, что кредитор, воспользовавшись обеспечительными правами, все-таки получит причитающееся, тем кредит дешевле, и, наоборот, чем выше риски кредитора, тем кредит будет дороже <20>. Получается, что, принимая меры по усилению юридических обеспечительных конструкций, законодатель (или суды) минимизирует риски кредиторов и тем самым создает почву для удешевления кредита.

--------------------------------

<20> Подробнее см. прекрасное юридическое исследование вопросов стоимости кредита в кн.: Иванов О.М. Стоимость кредита: правовое регулирование. М., 2012.

Во-вторых, отказ от защиты добросовестного залогодержателя в ситуации, когда последний мог полагаться на доказательства права собственности, предъявленные залогодателем (например, запись в ЕГРП), будет подталкивать залогодержателей к очень основательной и тщательной проверке титула залогодателя. В частности, изучению должна будет подлежать вся цепочка сделок (или иных юридических действий), в результате которых потенциальный залогодатель приобрел право собственности на закладываемую вещь <21>. Разумеется, это может не просто затормозить кредит, но и вообще парализовать его.

--------------------------------

<21> Тут вполне уместно будет вспомнить о таком юридическом изыске, как probatio diabolica.

В-третьих, нельзя забывать об оборотной экономической стороне невозврата кредитов, в том числе и тех, которые были обеспечены залогом. Банки (а именно они в подавляющем большинстве случаев являются залогодержателями), выдавая кредиты, делают это в основном за счет денежных средств, получаемых от вкладчиков. Соответственно, невозврат кредита влечет за собой неизбежные трудности, связанные с удовлетворением банком требований вкладчиков. В итоге выходит, что, защищая интересы банков-кредиторов, законодатель (или суды) не в последнюю очередь защищает и интересы их вкладчиков.

Таким образом, прочность залогового права и идеология защиты кредитора теснейшим образом связаны между собой. Именно поэтому в пограничных ситуациях, когда в основании залога есть какой-то порок, но этот порок исцеляется последующими обстоятельствами дела (например, залогодатель стал собственником, собственник дал согласие на уже состоявшийся залог его вещи и т.п.), разрешение коллизии интересов собственника и залогодержателя должно осуществляться в пользу залогодержателя.

Как быть в случае, когда оснований для конвалидации залоговой сделки нет (т.е. залогодатель не приобрел собственность на заложенное имущество)? И нет повода упрекнуть собственника в том, что он знал об акте обременения залогом его имущества, совершенном другим лицом, но промолчал об этом?

В этом случае обоснованием защиты такого залогодержателя должны служить иные соображения, заключающиеся в первую очередь в обстоятельствах совершения сделки по установлению обеспечения. Мне представляется, что здесь в полной мере может иметь место применение идеи о том, что право должно защищать доверие участника оборота к внешним распознаваемым признакам наличия права (так называемая теория видимости права, Rechtsscheinteorie). Именно тезис о доверии легитимирующей функции владения движимостью лежит в основе наделения добросовестного покупателя, например, движимого имущества от неуправомоченного отчуждателя, владевшего проданной вещью, но не являвшегося ее собственником, правом собственности на приобретенное имущество <22>.

--------------------------------

<22> См., напр.: Czeguhn I., Ahrens C. Fallsammlung zum Sachenrecht. Springer, 2006. S. 14, 26 (подробнее об этом см.: Эртман П. Основы учения о видимости права // Вестник гражданского права. 2011. N 4. Т. 11. С. 285 - 314; в российской литературе см.: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Труды по гражданскому праву. С. 258 - 260; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1997. С. 201; Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. Т. 1: Гражданский кодекс. М., 1923. С. 71; Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 45).

Впрочем, справедливости ради стоит отметить, что европейская юриспруденция знает еще несколько обоснований принципа приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. Например, идея эстоппеля, т.е. запрета собственнику вещи, который вверил ее лицу, продавшему ее, не имея на то полномочий, ссылаться на свое право собственности в споре с приобретателем (см.: Principles of European Law. Vol. 9: Acquisition and Loss of Ownership of Goods. P. 889). Причем, на мой взгляд, достоинством этой концепции является то, что с ее помощью сразу же можно разграничить случаи, когда добросовестный покупатель приобретает собственность, а когда - проигрывает собственнику иск об истребовании; теория видимости права такого быстрого ответа не дает, она требует дополнительного обоснования возможности виндикации вещей, выбывших из владения собственника против его воли. Обоснование института приобретения от неуправомоченного отчуждателя возможно и с позиции Law & Economics, в частности с точки зрения облегчения условий торговли, стимулирования собственников к более бережному отношению к своему имуществу и т.п. (см.: Salomons A. Good Faith Acquisition of Movables // Towards A European Civil Code. 4th ed. Kluwer Law International, 2011. P. 1077 - 1081).

Во всяком случае, характерно, что при подготовке Draft Common Frame of Reference рабочая группа уклонилась от выбора доктринального объяснения феномена приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, констатировав, что введение соответствующих правил - это вопрос политического решения (Salomons A. Op. cit. P. 890).

Для недвижимого имущества легитимирующим значением обладает запись в реестре <23>, причем в зависимости от устройства регистрационной системы (позитивного или негативного <24>) запись в реестре или сама по себе создает право, отменить которое можно лишь в ограниченном числе случаев, или является знаком, видимостью права на недвижимое имущество, доверие которому также должно защищаться государством <25>. Поэтому лицо, положившееся при совершении любой сделки (не обязательно только купли-продажи) на запись в реестре, должно быть защищено возможностью ссылаться на собственную добросовестность.

--------------------------------

<23> Эртман П. Указ. соч. С. 314.

<24> Scottish Law Commission. Discussion Paper on Land Registration: Registration, Rectification and Indemnity. Edinburg, 2005. P. X, 3 - 5.

<25> Тем более что регистрационной системе свойствен принцип легалитета, т.е. презумпции законности всех внесенных записей.

Разумеется, на видимость права не может ссылаться лицо, которое имеет информацию о том, что видимость права и действительная принадлежность права не совпадают. Иными словами, ссылка на видимость права не может быть доступна недобросовестному лицу. Не может ссылаться на видимость права и тот, кто, действуя разумно и осмотрительно (в пределах той осмотрительности, которая принята по условиям оборота), имел достаточные основания предположить, что видимость и действительная принадлежность права не совпадают.

Таким образом, чтобы сослаться на видимость права, лицо должно доказать собственную добросовестность, т.е. что, действуя разумно и осмотрительно (так, как это принято по условиям оборота), оно имело достаточные основания положиться на видимость права - владение движимостью, запись в реестре и т.п.

В отношении залогодержателя выполнение этого требования достигается теми же действиями, которые обычно совершает покупатель при проверке управомоченности продавца на продажу вещи: изучение наличия/отсутствия владения движимостью, наличия/отсутствия записи в реестре, изучение документов, свидетельствующих о правильном приобретении продавцом права собственности на имущество (для случаев совершения сделки с ценным имуществом или для случаев совершения сделки лицом, которое является особо компетентным в совершении определенного рода сделок), и т.п.

Другое важное ограничение возможности ссылаться на видимость права - это возмездность сделки, при совершении которой лицо полагается на видимость права <26>. Несмотря на то, что с точки зрения теории видимости права не имеет значения, кто полагается на эту видимость - возмездный или безвозмездный приобретатель, целесообразность и справедливость требуют относиться к ним по-разному. В итоге даже германское право, которое не содержит требования возмездности для конструкции приобретения права от неуправомоченного отчуждателя, предоставляет бывшему собственнику имущества, приобретенного добросовестным безвозмездным приобретателем, возможность требовать выдачи его как неосновательного обогащения <27>.

--------------------------------

<26> См.: Principles of European Law. Vol. 9: Acquisition and Loss of Ownership of Goods. P. 892 - 893.

<27> См.: § 816 (1) (2) BGB. См. также: National Reports on the Transfer of Movables in Europe. Vol. 3: Germany, Greece, Lithuania, Hungary / Ed. by Wolfgang Faber, Brigitta Lurger. Sellier. Munich, 2011. P. 34, 75.

Вопрос о возмездности при установлении залогового права неоднозначен. С одной стороны, при установлении залога залогодержатель не осуществляет в пользу залогодателя какого-либо встречного предоставления (именно за установление залога). С этой точки зрения, разумеется, залог вряд ли может быть квалифицирован как возмездная (for value) сделка. Но, с другой стороны, в установлении залога нет ничего общего с безвозмездными (gratuitous) сделками, так как залогодатель, совершая ее, не имеет намерения облагодетельствовать залогодержателя. Напротив, совершение такой сделки приближает залогодателя к желаемой цели - получение исполнения по основному договору (в первую очередь получение кредита). При этом вряд ли имеет существенное значение то обстоятельство, был ли залог дан по собственным обязательствам (хотя в этом случае совершенно очевидна связь "установи залог - получишь кредит") или же это залог, обеспечивающий долги третьего лица. В последней ситуации также прослеживается обусловленность выдачи кредита должнику установлением залога в пользу кредитора. При этом наличие экономической связи должника и залогодателя позволяет рассматривать их (для цели оценки возмездности отношений) как одно лицо. Поэтому квалификация ситуации как получение права (залога) на безвозмездных началах решительно невозможна.

И наконец, последний элемент состава, который позволяет заинтересованному лицу ссылаться на видимость права, - это обстоятельства выбытия вещи из владения собственника. Общепризнано, что вещи краденые, а также выбывшие из владения собственника против его воли не поступают в собственность добросовестного покупателя. Это положение (как и положение о запрете безвозмездному приобретателю ссылаться на видимость права) само по себе не согласуется с концепцией доверия видимости права, на что традиционно указывается в литературе <28>. Однако справедливость требует, чтобы при "взвешивании" интересов собственника, хотя и утратившего свое имущество, но не совершившего при этом каких-либо действий, которые могут быть поставлены ему в упрек, и добросовестного лица, положившегося на видимость права, поведение которого в общем-то тоже безупречно, приоритет в защите отдавался собственнику.

--------------------------------

<28> Wielung H.J. Sachenrecht. B. 1: Sachen, Besitz und Recht an beweglichen Sachen. Springer, 2006. S. 368.

Объяснений этому выбору довольно много: это и известный принцип наименьшего зла (приобретатель хотя бы знает отчуждателя и потому может предъявить к нему иск об убытках, а собственник его не знает вовсе), и нежелание стимулировать воровство и скупку краденого, и теория распределения рисков и т.п. <29>. Важно, что, за некоторым незначительным исключением (деньги, ценные бумаги, имущество, купленное на публичных торгах или на организованном рынке), в описываемой ситуации предпочтение всегда отдается интересу собственника, а не лица, положившегося на видимость права.

--------------------------------

<29> Salomons A. Op. cit. P. 1078.

Как представляется, описанная выше логика вполне может работать и в случае обсуждения последствий доверия залогодержателя к видимости права залогодателя: если была заложена краденая вещь, то справедливость требует, чтобы в условиях, когда каждое из лиц, участвующих в конфликте (залогодержатель и собственник), не совершало каких-либо действий, которые могли быть поставлены ему в упрек, приоритет в защите получил собственник, но не залогодержатель, пусть даже и добросовестный.

Таким образом, даже беглый анализ концепции защиты видимости права свидетельствует в пользу того, что она вполне приложима к защите не только покупателя имущества от несобственника, но и залогодержателя, который, доверившись видимости права у лица, распоряжавшегося закладываемой вещью, заключал с ним договор залога.