1. Открытая несогласованность
Открытая несогласованность (offener Dissens) наличествует тогда, когда стороны сознают, что они не договорились по всем составным частям будущих договорных волеизъявлений, по которым они планировали договориться <183>. Такая несогласованность обычно возникает при длительной работе над текстом договора, в ходе которой стороны постепенно договариваются об отдельных составных частях своих волеизъявлений.
--------------------------------
<183> Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 689; Flume W. Op. cit. S. 622; Bucher E. Kommentar zu Art. 3. S. 39; Hefermehl W. Kommentar zu § 154 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 462.
Договор не признается заключенным до тех пор, пока существует открытая несогласованность по essentialia negotii <184>. Как говорит A. Tuhr, "если оговорено более позднее согласование сторонами какого-то главного пункта, например цены при покупке, то договор еще не является заключенным, а состоится лишь тогда, когда последует оговоренное согласование" <185>. Но стороны могут не полностью согласовать объективно существенную часть своих договорных волеизъявлений, оговорив, что какой-то элемент этой части, например касающийся объема задолженного предоставления, впоследствии будет восполнен одной из сторон, избранным ими третьим лицом <186> или не зависящим от чьей-либо воли способом <187>. Так, например, в договоре купли-продажи вещи иногда указывается, что покупная цена подлежит определению продавцом или таким-то оценщиком, а в договоре поставки - что количество поставляемого товара определяется спросом следующего месяца. В этом случае договор считается заключенным <188>, потому что стороны в целом уже согласовали объективно существенные составные части своих волеизъявлений, а исходящее от стороны или третьего лица несправедливое восполнение несогласованного элемента может быть заменено решением суда <189>.
--------------------------------
<184> Если в согласованных волеизъявлениях сторон предусмотренного законом возмездного договора не конкретизировано условие о цене и она не может быть определена исходя из других условий этого договора, то в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ его исполнение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Предписание этого пункта находит применение и в том случае, когда в ходе преддоговорных переговоров стороны пытались конкретизировать условие о цене, но так и не пришли к соглашению о ее размере, однако впоследствии по взаимному согласию приступили к исполнению договора. Комментируя схожее с предписанием п. 3 ст. 424 ГК РФ предписание ст. 55 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, E. Bucher верно замечает: "Поскольку... правопорядок требует определенности относительно размера (покупной цены, при недостижении соглашения по этому вопросу) продавцу, так же как и покупателю, причитается возражение о неопределенности цены... Такое возражение прекращается с поставкой и принятием купленной вещи, так как в этом процессе следует усматривать отказ (каждой стороны) от возражения" (Bucher E. Preisvereinbarung als Voraussetzung der Vertragsgultigkeit beim Kauf. Zum angeblichen Widerspruch zwischen Art. 14 und Art. 55 des "Wiener Kaufrechts". S. 408).
<185> Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 168. Эта же мысль высказывается и другими авторами, в частности H. Brox'ом: "Если... стороны желают договориться об определении содержания предоставления... позднее, то договора еще нет..." (Brox H. Allgemeines Schuldrecht. 24 Aufl. Munchen, 1997. S. 48).
<186> Договорные волеизъявления с несогласованным элементом, правовое последствие которых должно быть конкретизировано стороной или третьим лицом, схожи с бланковыми волеизъявлениями в том отношении, что они, так же как и бланковые волеизъявления, совершаются с тем, чтобы их впоследствии восполнили. Однако, совершая действие по восполнению, бланкодержатель определяет содержание волеизъявления бланкодателя, в то время как договорный контрагент или третье лицо, на усмотрение которого отдана конкретизация правового последствия договора, восполняет договорные волеизъявления через присоединение к ним своего конкретизирующего волеизъявления. Поэтому восполненное бланковое волеизъявление считается совершенным бланкодателем с тем содержанием, которое ему придал бланкодержатель, а рассматриваемые договорные волеизъявления даже после их восполнения остаются волеизъявлениями договорных контрагентов с не полностью согласованной объективно существенной частью.
<187> Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 168 mit Anm. 73; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 66.
<188> Becker H. Op. cit. S. 17 - 18; Wolf M. Kommentar zu § 155. S. 1165; Schwab D. Op. cit. S. 243; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 576, 589, 590 - 591; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 66; Kramer E.A. Kommentar zu § 154. S. 1538; Heinrichs H. Kommentar zu § 154 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 162 - 163; Крашенинников Е.А. Составные части договорных волеизъявлений. С. 41.
<189> "Уже до определения (объема предоставления) договор является совершенным; так как определение служит только тому, чтобы впоследствии фиксировать объем уже задолженного предоставления; поэтому (такое определение при его несправедливости) может быть заменено судебным решением" (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 486. Anm. 174).
Обязательственный договор, заключенный с оговоркой о восполнении несогласованного элемента объективно существенной составной части договорных волеизъявлений по усмотрению одной стороны или третьего лица, вызывает установление предусмотренного этой частью требования и корреспондирующей ему обязанности с не полностью определенным содержанием <190>, <191>. Если восполнение несогласованного элемента, в частности касающегося объема задолженного предоставления, отдается на усмотрение договорного контрагента или третьего лица, то у него возникает право на восполнение договорных волеизъявлений, именуемое в немецкой цивилистике правом на определение (Bestimmungsrecht) <192>, <193>. Это право, так же как и право на принятие оферты, относится к числу регулятивных субъективных прав на свое поведение. В зависимости от того, принадлежит ли оно стороне договора или третьему лицу, ему корреспондирует обязанность другой стороны или обеих сторон к квазипретерпеванию действия управомоченного по восполнению договорных волеизъявлений.
--------------------------------
<190> Требование с не полностью определенным содержанием может быть использовано кредитором лишь постольку, поскольку его использование не предполагает полной определенности требования. Так, например, это требование можно уступить или исполнить с оговоркой о последующем зачитывании (Abrechnung), но нельзя сделать объектом зачета (Aufrechnung) (см.: Gernhuber J. Op. cit. S. 278).
<191> A. Tuhr и присоединившийся к нему A. Blomeyer полагают, что совершаемое стороной обязательственного договора или третьим лицом действие по восполнению выступает по отношению к этому договору в качестве отлагательного условия права (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 148; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 3 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1964. S. 25). При этом упускается из виду, что поставленный под отлагательное условие права обязательственный договор вступает в силу, т.е. вызывает возникновение соответствующих его содержанию требования и обязанности, с момента наступления условия, тогда как указанный в тексте договор обосновывает подлежащие конкретизации требование и обязанность в момент его заключения.
<192> См., напр.: Enneccerus L., Lehmann H. Op. cit. S. 25; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 247.
<193> В том случае, когда стороне договора или третьему лицу предлагается не восполнить несогласованный элемент по своему усмотрению, т.е. своим волевым решением, а определить его через выяснение каких-то обстоятельств, например рыночной цены продаваемой вещи, то сторона или третье лицо наделяется не правом на восполнение, а компетентностью к установлению объективно определенного содержания договорных волеизъявлений, или, как ее иначе называют, властью к установлению (Feststellungsmacht) (см., напр.: Sollner A. Kommentar zu § 317 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 2 Aufl. Munchen, 1985. Bd. 2. S. 893; Heinrichs H. Kommentar zu § 317 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Munchen, 2003. S. 519).
Право на восполнение, принадлежащее стороне договора, обосновывается ее соглашением с другой стороной <194>, достигаемым ими одновременно с согласованием договорных волеизъявлений. В основании возникновения аналогичного права третьего лица лежит его соглашение со сторонами договора, которое может быть достигнуто и после согласования договорных волеизъявлений, предусматривающих их восполнение по усмотрению этого лица. Соглашение об установлении права на восполнение обычно содержит указание на объем этого права. Так, например, продавец и покупатель могут договориться, что один из них вправе установить покупную цену в размере от 100 до 110 тыс. руб. При отсутствии подобной договоренности объем права на восполнение определяется в соответствии с принципом добросовестности (п. 3 ст. 1 и п. 2 ст. 6 ГК РФ). Договаривающиеся об установлении права на восполнение возлагают на управомочиваемого обязанность к восполнению договорных волеизъявлений <195>, которой противостоит требование одной или обеих сторон договора об их восполнении. Это требование является по своей правовой природе регулятивным требованием с преобразовательным характером действия.
--------------------------------
<194> Brox H. Allgemeines Schuldrecht. S. 48.
<195> Будучи обоснованной отличным от обязательственного договора соглашением, лежащая на должнике по договорному обязательству обязанность к восполнению представляет собой самостоятельную обязанность, а не составную часть его обязанности к совершению задолженного предоставления, как считает H. Heinrichs (см.: Heinrichs H. Kommentar zu § 315 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Munchen, 2003. S. 517).
Осуществление права на восполнение следует через нуждающееся в получении безотзывное волеизъявление управомоченного <196>, которое действует ex nunc <197>. С момента его поступления к получателю содержание подлежащих конкретизации требования и обязанности становится полностью определенным <198>.
--------------------------------
<196> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 81; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. S. 104 - 105; Vollkommer M. Kommentar zu § 315 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 310; Heinrichs H. Kommentar zu § 315. S. 517.
<197> Kornblum U. Die Rechtsnatur der Bestimmung der Leistung in den § 315 - 319 BGB // Archiv fur die civilistische Praxis. 1968. Bd. 168. S. 466; Bilda K. Anpassung des Mietzinses an Entwicklung des Lebenshaltungsindex // Neue Juristische Wochenschrift. 1974. S. 1947; Wolf M. Kommentar zu § 315 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln, 1990. Bd. 2. S. 1242; Gernhuber J. Op. cit. S. 289.
<198> Следует признать ошибочным утверждение W.J. Habscheid'а, будто восполняющее волеизъявление управомоченного на восполнение третьего лица не преобразует подлежащие конкретизации требование и обязанность, а впервые устанавливает их, действуя с обратной силой на момент заключения договора (см.: Habscheid W.J. Das Schiedsgutachten // Festschrift fur Heinrich Lehmann. Berlin, 1956. Bd. 2. S. 793 ff.).
Если управомоченный на восполнение совершает восполняющее волеизъявление, которое выходит за пределы принадлежащего ему права, то его волеизъявление не имеет силы <199>. В этом случае он нарушает требование о восполнении, что влечет возникновение у заинтересованной стороны притязания на преобразование обоснованных договором требования и обязанности путем замещения волеизъявления управомоченного волеизъявлением суда о восполнении договорных волеизъявлений. Это притязание, служащее средством защиты охраняемого законом интереса стороны договора в преобразовании оставшихся неконкретизированными права и обязанности, связывает ее с судом и заявляется для осуществления преобразовательным по своему характеру иском о замещении волеизъявления <200>. Удовлетворяя заявленное стороной притязание, суд замещает недействительное волеизъявление управомоченного своим волеизъявлением, благодаря чему обоснованные договором требование и обязанность конкретизируются, т.е. становятся полностью определенными, в момент вступления в силу судебного решения о замещении волеизъявления.
--------------------------------
<199> "...Совершенное управомоченным определение является недействительным, если оно не соответствует избранному (сторонами) масштабу (определения)" (Battes R. Kommentar zu § 315 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 871).
<200> На преобразовательный характер иска о замещении волеизъявления управомоченного на восполнение договорных волеизъявлений правильно указывают E. Botticher и P. Hartmann (см.: Botticher E. Besinnung auf das Gestaltungsrecht und das Gestaltungsklagerecht. S. 67; Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. Zivilprozessordnung. 51 Aufl. Munchen, 1993. S. 767).
При восполнении несогласованного элемента не зависящим от чьей-либо воли способом подлежащие конкретизации требование и обязанность приобретают полную определенность с момента наступления оговоренного сторонами события, например установления показателя спроса на поставляемый в данном месяце товар. В этом случае конкретизация происходит также без обратной силы.
Открытая несогласованность по accidentalia negotii препятствует заключению договора лишь тогда, когда эти составные части волеизъявлений являются субъективно существенными частями и стороны, если они в целом уже договорились по этим частям, не предусмотрели, что несогласованные элементы этих частей впоследствии будут восполнены по усмотрению одной из сторон, третьего лица или не зависящим от чьей-либо воли способом. Если при наличии оговорки о более позднем согласовании случайной части стороны по взаимному согласию приступают к исполнению договора, то следует считать, что они не рассматривают несогласованную часть в качестве существенной <201>. При таких обстоятельствах договор, например договор поручения, во исполнение которого поверенный совершает одну из доверенных ему сделок и получает за это вознаграждение, хотя он еще не договорился с доверителем о сроке, на который дано поручение, признается заключенным <202>, <203>. Не являющиеся субъективно существенными частями договорных волеизъявлений случайные части, которые не были впоследствии согласованы или восполнены оговоренным сторонами способом, определяются через восполняющее толкование договора, а при невозможности такого определения отношения сторон оформляются в соответствии с диспозитивными предписаниями закона <204>, <205>.
--------------------------------
<201> Крашенинников Е.А. Составные части договорных волеизъявлений. С. 42.
<202> "...Если стороны этого желают, договор может состояться, несмотря на неполную согласованность... При побочных пунктах (которые стороны хотели согласовать позднее, свидетельством) тому, что стороны, хотя они еще не договорились о каком-то пункте, рассматривают договор как заключенный (служит то обстоятельство, что) они приступают к исполнению договора" (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 482 - 483). "Стороны могут договориться, что договор должен действовать с тем содержанием, которое они уже согласовали, и что регулирование все еще остающихся открытыми (побочных) пунктов предоставляется более позднему соглашению. (Если это имеет место, то) следует признать, что стороны приводят договор в действие, когда они хотя и сознают, что регулирование побочных пунктов еще отсутствует, но по взаимному согласию приступают к исполнению договора" (Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 589).
<203> Последующая ссылка стороны, приступившей к исполнению договора, на то, что договор не состоялся за отсутствием соглашения по существенной для нее части, не должна приниматься во внимание, так как этим действием сторона нарушает запрет противоречивого поведения (venire contra factum proprium) (см.: Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. S. 322; Kramer E.A. Kommentar zu § 154. S. 1540).
<204> Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 589.
<205> От открытой несогласованности необходимо отличать невоспроизведение сторонами восполняющих их правосделочное регулирование предписаний закона. Такое невоспроизведение не превращается в открытую несогласованность, даже если одна из сторон настаивает на том, чтобы эти предписания были воспроизведены в оформляющем договор документе, потому что, будучи воспроизведенными сторонами, они не становятся составными частями их договорных волеизъявлений. В связи с изложенным трудно согласиться с мнением A. Tuhr'а, что если А предлагает Б купить у него вещь за 100 марок, а Б принимает предложение с тем условием, что А уплатит ему покупную цену наличными, то договор купли-продажи не является заключенным до тех пор, пока А не пообещает это Б, хотя в соответствии с законом А и Б должны рассчитываться наличными (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 481). Нетрудно видеть, что в приведенном примере конкретизация желаемого сторонами правового последствия происходит не ex voluntate, а ex lege и не зависит от изъявления ими воли, направленной на эту конкретизацию. Поэтому, вопреки мнению A. Tuhr'а, А и Б заключают договор купли-продажи в момент изъявления Б согласия продать А вещь за 100 марок.
В силу абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ, несмотря на достижение сторонами соглашения, договор не считается заключенным до тех пор, пока они не облекут свои волеизъявления в согласованную ими простую письменную форму <206>. Предписание этого абзаца применимо только к договорам, которые по закону не нуждаются в простой письменной форме, поскольку несоблюдение предусмотренной законом простой письменной формы не препятствует заключению договора, а лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение его заключения на свидетельские показания либо влечет его недействительность (ст. 162 ГК РФ) <207>.
--------------------------------
<206> При несоблюдении нотариальной формы нуждающегося в ней договора последний является не ничтожной, как говорится в п. 1 ст. 165 ГК РФ, а незавершенной, или, что одно и то же, незаконченной сделкой, так как содействие нотариуса входит в фактический состав этого договора (см.: Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 9. Прим. 13; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Т. 1. С. 438. Прим. 5 (автор параграфа - Е.А. Крашенинников)).
<207> Если стороны облекли в предусмотренную законом простую письменную форму только некоторые существенные части своих договорных волеизъявлений, а оставшиеся существенные части согласовали через конклюдентное поведение, то договор признается заключенным (см.: Постановление ФАС Центрального округа от 10 октября 2012 г. по делу N А14-484/2012). Это объясняется тем, что содержание письменных волеизъявлений должно определяться с привлечением обстоятельств, которые лежат за пределами оформляющего эти волеизъявления документа. Для заключения договора в надлежащей форме требуется лишь, чтобы смысл договорных волеизъявлений, устанавливаемый путем толкования, нашел какое-то, хотя бы несовершенное, отражение в соответствующем документе (см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 908).