4. Различие между зачетом и удержанием

законодатель в позитивном смысле поставил точку в вопросе различия данных институтов, разведя их в отдельные части нормативного регулирования (соответственно ст. 410 и 359 ГК).

1. существенным для применения зачета обстоятельством является однородность "сталкивающихся" требований. При применении удержания такой однородности как раз не существует. С одной стороны, имеется требование о передаче вещи, с другой - требование о возмещении издержек, убытков, а также оплаты вещи - суть требования денежные. Поэтому здесь недопустимо применение зачета.

--------------------------------

Иоффе - при неоднородности предметов двух требований можно выразить их в деньгах и произвести зачет. Но здесь, прежде чем применить зачет, понадобилось бы вначале заключить соглашение об изменении характера существующих обязательств.

Что касается встречных требований комиссионера и комитента, то здесь они могут быть как однородными, так и разнородными. В том случае, если комиссионер предъявляет к комитенту требования о выплате вознаграждения или возмещении издержек, а комитент - о передаче полученных для него комиссионером сумм, то налицо однородные требования и зачет допустим. Если же требование комитента заключается в передаче имущества, полученного для него комиссионером, то однородности требований не наблюдается.

Различное регулирование предлагается и действующим ГК.

• п. 2 ст. 996 - комиссионер вправе в соответствии со ст. 359 ГК удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту в обеспечение своих требований по договору комиссии.

• В отношении же находящихся у него сумм, подлежащих передаче комитенту, установлена иная норма: в ст. 997 сказано, что комиссионер вправе в соответствии со ст. 410 ГК удержать причитающиеся ему по договору суммы из всех сумм, поступающих к нему за счет комитента.

5. Удержание как мера оперативного воздействия

до принятия нового Гражданского кодекса, было предложено относить право удержания к мерам оперативного воздействия - "имущественные меры неблагоприятного характера, применяемые к неисправному должнику кредитором".

концепция указанного института была разработана профессором В.П. Грибановым, который, характеризуя его, предложил использовать пять особенностей, позволяющих отграничить эти правоохранительные средства от других.

1. меры оперативного воздействия являются правоохранительными мерами, которые "имеют в значительной мере превентивное, предупредительное значение. Применение их управомоченным лицом устраняет возникновение для него в будущем возможных убытков".

Право удержания применяется тогда, когда право управомоченного (ретентора) уже нарушено и он, как правило, уже имеет убытки или, по крайней мере, неисполненное денежное требование к должнику. Кроме того, удержание скорее имеет обеспечительное значение, а не превентивное, ибо нарушение контрагента уже умалило его субъективное право.

ОТВЕРГАЕМ

2. указанные меры имеют односторонний характер.

праву удержания действительно присущ односторонний характер (как и всякой односторонней сделке). Безусловно, это выделяет его в ряду других способов обеспечения обязательств. Однако без труда можно обнаружить в гражданском праве достаточное количество односторонних действий, не относимых тем не менее к мерам оперативного воздействия. Примером тому может служить неустойка, установленная законом (относимая к обеспечению обязательств), зачет (относимый к способам прекращения обязательств) и др.

ОТВЕРГАЕМ КАК НЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНУЮ ОСОБЕННОСТЬ

3. односторонний характер применения управомоченным лицом этих мер определяет собой и специфический характер гарантий их правильного применения".

Первая по сути сводится к необходимости точного и императивного определения в законе специфических и также во многом индивидуальных условий и границ их применения. Вторая заключается в возможности контрагента оспорить применение мер оперативного воздействия.

данные особенности характеризуют множество институтов гражданского права и не могут служить отличительным фактором какого-либо из них в отдельности.

АНАЛОГИЧНО ПРЕДЫДУЩЕМУ

4. "применение мер оперативного воздействия при необходимой положительной реакции на них со стороны обязанного лица может и не повлечь за собой невыгодных последствий либо значительно уменьшить их размер".

в силу принципа диспозитивности в гражданском праве, то есть возможности распоряжения субъективными правами по своему усмотрению, указанное утверждение справедливо по отношению к любому способу обеспечения прав. Например, предъявляя иск или заявляя контрагенту требование об уплате неустойки, истец может отказаться от этого при положительной реакции контрагента - уплате долга, выполнении работ и т.п.

ТО ЖЕ САМОЕ

5. Говоря о мерах оперативного воздействия, профессор В.П. Грибанов указывает, что "они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией", и далее отмечает: "...они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению своих обязанностей".

А ОДНА ИЗ ЦЕЛЕЙ УДЕРЖАНИЯ – РЕАЛИЗАЦИЯ ИМУЩСЕТВА, Т.Е. КОМПЕНСАЦИЯ.

ВЫВОД: УДЕРЖАНИЕ не относится к мерам оперативного воздействия.