§ 1. Генетическое развитие понятия исполнения

Термины, которые употребляются в римской и современной немецкой юридической лексике для обозначения соответствующего обязательству обычного действия по его прекращению, обнаруживают характерное различие. Римский термин solutio указывает на освобождение должника от обязательственных уз <1>, обозначая прекращение самой обязательственной связи независимо от способа совершения. Напротив, современный немецкий термин "исполнение" имеет явную связь с содержанием обязательства <2>. Он обозначает осуществление того, что принимает на себя должник в качестве содержания обязательства. Таким образом, римляне исходили из формального представления о прекращении обязательства, немцы же - из материального осуществления его содержания <3>.

--------------------------------

<1> Об этом "me... a te solvo liberoque" в формуле nexi liberatio (Gaj., Inst. III, 174). Лабеон в I. 91 D., de solut. et lib., 46, 3: "non potest invitus a te solvi"; ср. также: M. Voigt, XII Tafeln, Bd. II, § 118, S. 451 - 453 (и сн. 4. Там же); Eisele, Beitrage zur romischen Rechtsgeschichte, S. 23; Karlowa, Romische Rechtsgeschichte, S. 810 f.

<2> Grimm, Deutsches Worterbuch III, S. 811: "Исполнять - везде со значением заполнить пустое, исполнить то, что еще не сделано, выполнить невыполненное и допустить то, что должно случиться"; Sander, Worterbuch der deutschen Sprache I, S. 517: "Выступает в качестве отношения между тем, что уже принято и принятым, содержанием". В юридической речи термин особенно укоренился в связи с техническим употреблением в прусском всеобщем земельном праве (I, 5, § 270 f., 393 f.; I, 16, § 10 f.).

<3> Это замечание относится прежде всего к современному употреблению немецкого языка. Латинские источники немецкого и древнего немецкого права используют точно так же, как и в римском праве, термин "solvere", например "compositionem solvat vel faidam portet" (lex Salica, c. 18); "medietas compositionis liberi hominis solvatur" (lex Angl., с. 45). Наряду с этим для расчета денежного искупления (Suhnegeld) вместо технического выражения "componere", которое было несвойственно римским источникам, встречается соответствующее сегодняшнему выражению "debitum inplere" (ср. lex Wisig. Reccentvinth. V, 6, 3: "Quod si per neglegentiam suam debitor ad diem constitum adesse neglexerit aut debitum inplere distulerit, addantur usurae"). Из немецких выражений используется также "zalen" и сравнительно редко дословный перевод "solvere" - "освобождать" (losen) (см.: Grimm, Deutsche Rechtsaltertumer (4. Aufl.) II, 649, 4, S. 215), в особенности "стоить" (gelden) (см.: Ssp. I 7: "swer icht boget oder gelobt, der sal iz gelden"; ср.: II, 26; III, 76, 5 и т.д.); прочие ссылки см.: Grimm, a.a.O., II, 611 (S. 159 - 160). Преимущественно для обозначения уплаты публичной власти суммы за освобождение или (позднее) Gewette использовалось выражение "держать пари" ("wetten") (Ssp. I, 53, I, 4; II 14, 1).

Ни одно из этих выражений (за исключением буквального перевода "losen") не имеет свойственной "solvere" этимологической связи с освобождением от обязательства. Дальнейшие разъяснения, конечно, сможет дать лишь германист.

Эта разница в отправных точках имеет не только терминологическое значение. В ней опять видно различное словообразование термина.

Именно это обстоятельство имеет очевидную важность, которую необходимо отметить. Как и большая часть современного частного права, теория исполнения уходит корнями в римские источники. Однако, как будет далее показано, в римском понятии solutio объединены различные элементы, которым противится современное понятие исполнения.

Теории пандектного права не вполне удалось устранить эти элементы из современного понятия исполнения; им грозит так и остаться чужеродными в учении об исполнении в ГГУ, поскольку не удается показать их как результат преодоленной в ходе исторического развития точки зрения.

Основное представление, которое связано с римским термином solutio, заключается в освобождении должника от обязательственной связанности; противоположность освобождения - формирование такой связанности, которая в смысле праобязательства является не чем иным, как привлечением к ответственности должника через принудительное исполнение - в данном случае до полного уничтожения его гражданской правосубъектности, которая учреждается именно посредством акта обязывания для обеспечения исполнения обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Ср., в частности: Brinz, Pand. II, § 207, S. 2; § 289, S. 436. Эта основная идея обязательства вряд ли ставится под сомнение благодаря вновь ожившему в последнее время спору о природе займа (см. в журнале фонда Савиньи раздел по истории римского права: Mitteis, Bd. 22, S. 96 f.; Bekker, 23, S. 1 f.; Lenel, ibid., S. 84 f. и Bd. 25, S. 395 f.; Mommsen, Bd. 23, S. 348 f.; Kubler, Bd. 25, S. 254 f.; см. также: Schlossmann, Altromisches Schuldrecht, 1904; ders., Nexum, 1904; Kleineidam, Personalexekution der XII Tafeln, 1904). Конечно, этот спор между отдельными авторами показал склонность и способность мыслителя вернуться к вещным договорам Verknechtung или залога. Так, у Миттайса (Mitteis), когда он в споре с идеей Хушке (Huschke) об исполнительной власти, основанной на публичной природе займа, усматривает в займе акт эмансипации должника, совершенно отличный от пожертвования, который задерживает ход личного исполнения и замещает личное dare oportere посредством квазивещных отношений рабства (a.a.O., 104 f., 118 f., 122 - 125); далее у Моммзена, поскольку он, определяя обязательство древнейшего времени через древнейший заем, сводит не только заем, но и вообще любое обязательство к условной продаже самого себя (a.a.O., S. 348 - 349). Также необходимо учитывать точку зрения Ленеля (Lenel), который, привлекая германские аналогии (wadiatio и ручательство (Selbstverburgung)), усматривает отправную точку обязательства в закладном учреждении личности посредством древней vadimonium 12 таблиц. Однако мне представляются существенные основания для такого сведения обязательства (в общем или в виде займа в особенности) к его природе на основании вещно-правового акта-основания специальными в римском праве (ср. также: Bekker, a.a.O., S. 22; Kubler, S. 267 f., 273 f. и против идеи манципации личности: Lenel, S. 84); с другой стороны, указанные авторы устанавливают вещную личную связь должника не как какое-то неизвестное обязательство, а в соответствии с его смыслом (ср. в особенности: Mommsen, a.a.O. и его точку зрения на поздний заем там же).

Идея прекращения обязательства получила сопротивление у нас теперь в основном совершенно без дальнейшего разграничения. Так, раннее понятие solution охватывает освобождение от обязательства, полное прекращение обязательственной связи; можно встретить его в таком широком смысле слова в преторском эдикте, где оно, как в титуле de iudicatis, связано с ранним правом (а именно с формулой legis actio per manus iniectionem (см. ниже, сн. 5)). Здесь si non solverit эдикта <1>, согласно комментариям постклассического времени, означает не только исполнение, но и вообще прекращение obligatio iudicati <2>.

--------------------------------

<1> См. об этой оговорке: Lenel, Edictum perpetuum, § 198, S. 329; ders., Palingenesia I, S. 1073 (Fn. 2).

<2> Как Ульпиан в 58-ой книге его комментариев к эдиктам (I. 4, § 7 D., re iud., 42, 1): "solvisse accipere debemus non tantum eum qui solvit, verum omnen omnino, qui ea obligatione liberatus est, quae ex causa iudicati descendit", так и Павел в его 56-ой книге (I. 45 D., de solut., 46, 3; I. 47 D., de V.S., 50, 16) комментируют edictale "si non solverit" в I. 4, § 3 de re iud., 42, 1 и определяют, что не только исполнение в его собственном смысле, но и всякое прекращение obligatioiudicati освобождает должника от личной казни (ср.: Lenel, a.a.O.). В том же широком смысле необходимо понимать, по-видимому, "quandoc non solvisti" в формуле legis actio per manus iniectionem (Gaj., Inst. IV, § 21). Так же далее можно узнать в терминологии Ульпиана, что он расширил понятие не по собственному желанию, а в соответствии с первоначальной языковой необходимостью приведения в соответствие старейших источников права того времени.

Тем не менее уже во времена древнего гражданского права выделилось понятие исполнения. По известному закону исторического развития последовало выделение узкого и технического обозначения понятия solutio, которое охватывало такие действия, которые в соответствии со своим назначением (bestimmungsgemass) вели к прекращению обязательства. Господство формы привело к тому, что она стала рассматриваться в значении формального соответствия действию, являющемуся основанием обязательства, согласно правилу древнего гражданского (римского) права prout quidque contractum est, ita et solvi debet (L. 80 D., de solut., 46, 3). Таким образом, понятие solutio приобрело в этом узком смысле характер формальной, двусторонней сделки, соответствующей акту-основанию обязательства.

Так, долг, основанный per aes et libram, прекращается подобным образом (nexi obligatio соответствует nexi liberatio) <1>, основание обязательства через торжественные слова в стипуляции находит свой эквивалент в торжественном подтверждении платежа acceptilatio. В самом деле это правило настолько прочно засело в умах у римских юристов, что оно применяется даже там, где основание обязательства проявляется вовсе не в форме, а в материальном элементе, как в появившемся в позднем римском праве реальном договоре, или вообще, где своеобразие акта-основания состоит в отсутствии формы, как в консенсуальных договорах <2>.

--------------------------------

<1> Известно применение термина nexi liberatio не только как прекращения nexum в узком смысле, но и как прекращения долга из судебного решения и завещательного отказа, так что как nexum в узком смысле слова в правовой действительности был утрачен (Festus, p. 165: Nexum aes apud antiquos dicebatur pecunia, quae per nexum obligatur), так и употребление обоих терминов становится лишним (см.: Gaj., Inst. III, 173 - 175). Употребление nexi liberatio для прекращения завещательного отказа в соответствии с несомненно правильным толкованием Миттайса, данным в журнале Фонда Савиньи (Bd. 22, S. 118), представляет собой последствие того, что акт-основание при манципации представлен как gestum per aes et libram, т.е. как nexum в широком смысле (Manilius в известном Varrostelle (L.L. 7, 105): "omne quod per libram at aes geritur, in quo sint mancipia"; ср.: Festus, p. 165 s.v.: "nexum est"; см. также: Gaj., III, 173 ("si quid eo nomine debeatur quod per aes et libram gestum sil")). Употребление для прекращения долга из решения суда, напротив, позволяет вернуться к аспекту корреспондирования между формой основания и прекращения. Очевидно, что форма здесь в то время превалировала, не было еще денег в виде монет и любая оплата требовала взвешивания (см.: Festus, p. 208: "Pendere poenas solvere significat, ab eo, quod aere gravi cum uterentur Romani penso eo, non numerato, debitum solvebant"). Иначе см.: Schlossmann, Altromisches Schuldrecht und Schuldverfahren, S. 110 f., 116 (видит исторические причины для употребления такого способа прекращения в оперативной платежеспособности, позволяющей прекратить право требования посредством nexi liberatio).

<2> L. 80 D., de solut., 46, 3 i. f. Основное для осознания материального различия обоих последних случаев, а также между ними и предыдущими: B.W. Leist, Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegrundungs- und dem Rechtsaufhebungsakte, S. 8, 18 f.

Указанная точка зрения учения о прекращении потребовала внимательного рассмотрения в различных направлениях. Это свидетельствует именно о том, что ранней юриспруденции единое учение об исполнении не было известно. Каждый вид договора имел свою особенную solutio, которая зависела от вида акта-основания. Более того, вне всяких сомнений, и в последнее время признается большинством, что в древнейшем праве не сама по себе форма, а ее связь с реальным исполнением приводила к прекращению обязательства <1>. В отношении nexi liberatio в раннем праве, когда деньги в виде монет еще не существовали, было очевидно, что медные слитки необходимо взвешивать, в связи с чем акт освобождения и исполнение непременно совпадали. Acceptilatio воспринималась как подтверждение получения, а не как сделка, которая выражала волю сторон на прекращение обязательства без ссылки на действительное надлежащее исполнение <2>.

--------------------------------

<1> Erman, Zur Geschichte der rom. Quittungen und Solutionsakte, S. 56, 81; Karlowa, Rom. Rechts-geschichte, S. 814; Sohm, Institutionen (11), § 89, S. 428; другое мнение см.: Fitting, Natur der Korrealobligation, S. 42 f.

<2> Ср.: Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte, S. 812 f., 815. Однако Карлова идет еще дальше моей точки зрения, если он, принимая во внимание такую трактовку acceptilatio, устанавливает в договорах применимость правила prout quidque contractum est ita et solvi debet, обосновывая это тем, что acceptilatio не contrarium agere, не противоположность стипуляции, а imaginaria solutio, и это толкование ведет к важным следствиям. Последнее является бесспорным, однако правило prout quidque contractum est etc. Также имело, как было показано только что в тексте, решающее влияние на формирование acceptilatio. Упомянутое правило ни в коем случае не имело такого механического смысла, что слово, обозначающее форму прекращения, и слово, обозначающее форму основания, должны быть антонимами (Uber I. 14 D., de accept., 46, 4; ср.: Erman, Zur Geschichte der rom. Quittungen, S. 43 f.). Они означают лишь, что особый вид формы основания (на основании акта освобождения или особенных слов, распространенных позднее у римских юристов также res и consensus) имеет форму и акта прекращения и поэтому имеет обозначение прекращения (L. 8, § 3 D., 46, 4: "acceptilatio enim verborum obligationem tollit quia et ipsa verbis fit"; ср. также: Leist, Uber die Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegrundungs- und Rechtsaufhebungsakt, S. 15 - 16, 27). Когда далее Карлова ставит под сомнение гражданско-правовую природу правила, поскольку оно сформулировано сначала классическими юристами (a.a.O., S. 815), то необходимо возразить, что внешнее свидетельство формулировки может отсутствовать, если вся форма учения древнего гражданского права об исполнении возникла под влиянием этого правила.

Однако как раз идея соответствия между актом, порождающим обязательство, и актом, его прекращающим, в формальных обязательствах должна была привести к разделению между формальным и материальным элементами сделки по прекращению обязательства. Ярче всего оно проявляется в вербальных обязательствах. Поскольку чисто вербальному основанию соответствует чисто вербальное прекращение, такой подход приводит к тому, что acceptilatio независимо от того, происходит ли реальное исполнение, имеет эффект прекращения обязательства; несмотря на то что прежде всего acceptilatio выступает в качестве формы подтверждения факта получения и предполагает реальное исполнение, идея contrarius actus придает ей силу прекращения обязательства независимо от факта реального исполнения <1>. Такое же развитие можно увидеть в nexi liberatio. Здесь тот факт, что после введения в оборот денег в виде монет платеж больше не связывался с актом освобождения должника, а представлял собой исключительно adnumeratio этих денег, способствовал приданию формальному элементу - акту освобождения от обязательства - характера самостоятельного акта прекращения обязательства из завещательного отказа (Damnationsschuld). Соответственно, форма, которая изначально служила только для целей торжественного исполнения, применяется как средство торжественного освобождения должника от обязательства. Последняя функция указывает в позднем праве на тенденцию расширения значения актов исполнения, имевшегося ранее, вплоть до вытеснения их значения как исполнения; Гай в его Институциях (III, 169 - 172) трактует акцептиляцию ex professo исключительно как средство торжественного освобождения должника от обязательства, а не как создающий форму элемент (die Form perfizierende Element), соответствующую материальному исполнению обязательства из стипуляции. Точно так же для него nexi liberatio выступает как минимум на первом плане в качестве средства торжественного освобождения должника от долга из решения суда или легата (Damnationslegat) <2>.

--------------------------------

<1> Такой же эффект имеет прекращение вербальной обязанности. Соответствующее развитие можно предположить (ср.: Sohm, Inst., § 89, S. 429 - 430). Не подлежит сомнению недостаточность источников.

<2> Gaj., III, 173 - 175, 127; ср.: Eisele, Beitrage zum rom. Rechtsgeschichte, S. 25 - 29.

Следовательно, понятию исполнения ранней цивилистики соответствовали различные с правовой точки зрения акты. Оно охватывало не только такие акты, основным содержанием которых было материальное удовлетворение кредитора (например, возврат заемных денег ut, cum re contraxerimus, re solvi debet (1. 80 D., 46, 3), но и такие, в которых прекращение обязательства основывалось исключительно на торжественной форме воли, выраженной сторонами как acceptilatio <1>.

--------------------------------

<1> Такая квалификация acceptilatio по гражданско-правовым формальным актам прекращения не исключает, что I. 8, § 4 D., de accept., 46, 4 (кстати, с известной осторожностью) обозначает acceptilatio как "iuris gentium"; она означает только, что стала доступна также перегринам, в то время как она, несомненно, стала в своеобразной форме римской правовой действительностью (Erman, Zur Geschichte der rom. Quittungen, S. 32; Kipp, Quellenkunde des romischen Rechts, S. 127).

Формальное соответствие между актом, порождающим обязательство, и актом, его прекращающим, связано также с единой точкой зрения, которая исходит из материального представления, рассматривающего освобождение должника от обязательства и исполнение в качестве вытекающих друг из друга.

Своеобразие такого понятия исполнения, принадлежащего позднему цивильному праву, основано на критерии формальной природы, который применяется к выделению нормального акта, прекращающего обязательство, из множества возможных оснований прекращения обязательства.

Важнейшая перемена, которая произошла с понятием исполнения, состоит в определении нового, материального критерия. Юриспруденция определила понятие исполнения в связи с содержанием обязательства. Это отчетливо прослеживается в определении, содержащемся в 1. 176 D., de V.S., 50, 16 (ulpian ad Sabinum):

"solvere dicimus eum, qui fecit, quod facere promisit".

Таким образом был сформулирован существеннейший момент, который также присущ и современному понятию исполнения. Однако эта правовая мысль была высказана намного раньше.

Новейшее понятие исполнения - погашение долга путем совершения причитающегося предоставления - в один момент проложило путь, в котором реальному платежу, не облеченному в какую-либо форму, придается сила прекращения обязательства с эффектом ipso jure в противовес формальным обязательствам, особенно вербальным обязательствам, господствующим в обороте.

Для выяснения значения этого момента было бы желательно определить хотя бы приближенно, когда такое понятие исполнения было принято. К сожалению, источники содержат только немногие разбросанные указания, и мнения по данному вопросу различны <1>.

--------------------------------

<1> Ср.: Fitting, Natur der Korrealobligationen, S. 45 (Fn. 50); B.W. Leist, Wechselbeziehung zwischen dem Rechtsbegrundungs- und dem Rechtsaufhebungsakte, S. 13 f., 15, 27; Bekker, Aktionen I, S. 29 - 31; M. Voigt, Ius naturale III, S. 340, 1033; Hartmann, Die Obligation, S. 29 (Fn. 9); Mommsen, Hermes XII, S. 109 f.; Erman, Zur Geschichte der romischen Quittungen und Solutionsakte, S. 75 f.; Eisele, Beitr. zur rom. Rechtsgeschichte, S. 18 f.; Frese, Zur Lehre v.d. Quittung, Zeitschr. der Savigny-Stiftung f. Rechtsgeschichte XVIII, S. 241 f.; Karlowa, Rechtsgeschichte II, S. 814 f.; Sohm, Institutionen (11), § 89, S. 432; Behrend, Beitrage zur Lehre von der Quittung, S. 4; Schlossmann, Altromisches Schuldrecht und Schuldverfahren, S. 120 f.

Так, Карлова (Karlowa) относит момент, когда реальное исполнение вербального обязательства приобрело гражданско-правовое значение, еще ко времени Q. Mucius (консул 659 r. d. St.); Эрман (Erman) (a.a.O., S. 75 f., 82) - самое позднее ко времени Plautus (т.е. около 500 - 570 d. St.); Фиттинг (Fitting) предполагает, что ко времени Q. Mucius исполнение еще не приобрело такого эффекта. Фойгт (Voigt) (a.a.O., S. 34) возвращается в начало императорского периода - к Диоклетиану, Моммзен (Mommsen) - ко времени Клавдия.

Важнейшее свидетельство содержится в I. 80 D., de solut., 46, 3:

"Pomponius libro quarto ad Quintum Mucium. Prout quidque contractum est, ita et solvi debet: ut, cum re contraxemirus, re solvi debet: veluti cum mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantundem solvi debeat. Et cum verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet, verbis, veluti cum aceeptum promissori fit, re, veluti cum solvit quod promisit. Aecque cum emptio vel venditio vel locatio contracta est, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest" (ср.: 1. 46 D., 41, 2).

В любом случае можно сделать вывод, что ко времени Помпония реальное исполнение вербального обязательства приобрело силу прекращающего обязательства.

С Фиттингом следует согласиться в том, что структура приведенного фрагмента обнаруживает один серьезный аргумент о том, что Помпоний в его предложении к Q. Mucius проводит главную мысль исключительно в связи с вербальным обязательством и включает "re", принимая во внимание только право того времени. Поскольку в противовес данному примеру проводилось в жизнь правило prout quidque contractum est, ita et solvi debet для отдельных категорий оснований, порождающих и прекращающих обязательство, то при прекращении вербального обязательства, где, напротив, можно было бы ожидать только verbis, правило vel re vel verbis выбивается из логической последовательности. Так, Quintus Mucius в последующем не признавал достаточным для прекращения обязательства платеж, не облеченный в форму, и требовал в качестве формально завершающего (perfizierendes) момента совершения acceptilatio.

Таким образом, можно определить внешние временные границы появления новой правовой мысли как время Кв. Муция Сцеволы, с одной стороны, и Помпония - с другой.

Карлова (Rom. rechtsgeschichte II, S. 815), правда, определяет этот момент еще до Q. Mucius <1>, как уже было отмечено, обосновывая это тем, что обособление в acceptilatio формальной стороны сделки, прекращающей обязательство, приводит к такому же обособлению материального элемента, т.е. признание реального исполнения в качестве имеющего силу с точки зрения гражданского права основания, прекращающего обязательство, очень скоро должно было распространиться также и на вербальные обязательства; уже ко времени принятия Закона Аквилия acceptilatio признавалась как velut imaginaria solutio.

--------------------------------

<1> Также Эрман (Zur Geschichte der romischen Quittungen usw., § 17, S. 75 f.).

Тем не менее такие доводы не являются убедительными. Совершенно понятно, что молодое право, находящееся под влиянием формализма, тянулось к тому, чтобы придать непосредственно юридическую силу прекращения обязательства не только реальному и одновременно имеющему правовую форму исполнению, но и в contrarius actus провозглашенной воле сторон. Однако, как из этого следует, что реальное исполнение, не облеченное в форму, также должно было приобрести непосредственно силу прекращения обязательства, вовсе неочевидно.

Придание силы реальному акту, не облеченному в форму, впервые могло произойти в тот период, когда господство формы было уже нарушено (ср. ниже, с. 16). Далее нельзя принимать во внимание тот факт, что acceptilatio и nexi liberatio в момент, когда они могли получить функцию освобождения от долга, поскольку их значение прекращения обязательства более не зависело от реального исполнения, немедленно приобрели исключительно характер договора, освобождающего от долга. Более того, обе формы, по-видимому, могли продолжительное время соединять в себе функции акта, реального исполнения, облеченного в определенную форму, и самостоятельной формальной сделки, прекращающей обязательство. Такое правдоподобное объяснение недавно высказано Айзеле: еще ко времени Гая nexi liberatio была не только формальным договором, освобождающим от долга, но в определенном употреблении и означала торжественное признание действительно совершенного платежа, а именно то, что спонсор также действительно обязывался per aes et libram (через dependere и adnumerare) погасить долг основного должника, если он хотел получить привилегированную в процессуальном смысле actio depensi против своего права требования о возмещении <1>.

--------------------------------

<1> Eisele, Beitrage zur romischen Rechtsgeschichte, S. 28 f. Похожую двойную (но не совпадающую) функцию можно найти в современном праве у квитанции, выдача которой не только подтверждает действительное совершение исполнения, но и означает соглашение о прекращении обязательства.

В такой двойной функции как у nexi liberatio, так и у acceptilatio не было ничего сомнительного, если должник под реальным исполнением гарантировал наряду с подтверждением совершения формального прекращающего обязательство акта также действительное совершение платежа.

То, что это стало реальностью, мне представляется весьма правдоподобным благодаря имущественному обороту квитанций, который нам открыли восковые таблички Помпеи, несмотря на возникающие против такого объяснения возражения <1>. Поскольку здесь по общему правилу должник по стипуляции получал квитанцию кредитора в двойной форме, а именно один - дополнительный - экземпляр, который служил подтверждением принятия должника, и второй - основной - экземпляр, служивший документом, подтверждающим устное признание должника, которое делалось в характерной для акцептиляции форме вопроса и ответа, то сложно поверить, что функции обоих документов полностью совпадали. Зачем иначе такая роскошь различных способов формализации? Принимая во внимание формальный характер стипуляции, становится понятно, что совершавшийся в устной форме вопроса и ответа акт объявления выполнял функцию формального преобразования лежащего в основе вербального обязательства.

--------------------------------

<1> Речь идет о диптихах и триптихах, которые были найдены при раскопках в Помпеях 3 июля 1875 г. и которые с тех пор многократно комментировались и обсуждались.

Необязательно рассматривать данное формальное прекращение вербального обязательства, которое также относят еще к реальному платежу, как абстрактный прекращающий обязательство договор, а реальный платеж - как внешнее по отношению к сделке правовое основание прекращения обязательства. Такое толкование дает понять, что в классическом праве acceptilatio, помимо прочего, очевидно, выполняла функцию формального договора, прекращающего обязательство, несмотря на то, что иногда (ср. особенно: I. 19 § D., de accept., 46, 4) все еще проявляется более ранняя двойная функция. Напротив, намного более вероятно, что помпейские восковые таблички являлись квитанциями-документами, которые, с одной стороны, удостоверяли факт принятия денег, уплачиваемых со словами ex interrogatione facta tabellarum signatarum, и одновременно указывали на тот факт, что законная форма цивильного права verbis dissolvere соблюдена. Благодаря такому толкованию опровергаются два возражения, которые не без оснований возникают против объяснения Моммзен. Ведь указанное verbis dissolvere являлось более, чем просто устаревшей формой, как при вербальном договоре, прекращающем обязательство, - источником прекращения действия, поскольку в этом случае было бы достаточно констатировать соблюдение формального требования просто через слова ex interrogatione facta tabellarum signatarum <1>.

--------------------------------

<1> Аналогию можно провести со случаями, когда нарушение формы стипуляции влекло за собой постановку формы вопроса с репродуцированной формулировкой "stipilatus est emtor, spopondit venditor" с оговоркой "stipulatione et sponsione interposita" (Brunner, Zur Rechtsgeschichte der rom. und germ. Urkunde, S. 51; ср. также: I. 1, I. 10 C., de contr. et comm. stip., 8, 37; Paul S.R., V, 7, § 2).

Далее этим объясняется, что помпейские женские квитанции содержали в себе не tutoris auctoritas, хотя Гай (Институции II, 85; III, 171) ясно указывает на такую необходимость в случае, когда женщина хотела освободиться от долга через acceptilatio. Для простого dissolvere обязательства посредством принятия и надлежащего оформления квитанции о принятии исполнения не было необходимости, как определенно указывает Гай, в auctoritas опекуна: "quia res nec mancipi [а именно в отношении действительного требования] a se dimittere mulieres etiam sine tutoris auctoritate possunt"; только то обстоятельство, что при прекращении обязательства акцептиляцией к dissolvere посредством вербального акта не прибавлялось реальное исполнение, приводило к необходимости в auctoritas опекуна. Форма verbis dissolvere в помпейских квитанциях таким образом в значительной мере ослаблена; дополнительно учитывается, что в определенных случаях при отсутствии вербального акта оформлялась простая рукописная квитанция, и таким образом помпейская квитанция удостоверяла реальное исполнение с целью прекращения вербального обязательства уже как минимум naturaliter и могла заменить отсутствующий вербальный акт, чтобы соответствовать полностью его форме (civiliter). Еще один решающий аргумент, таким образом, оказывается несостоятельным.

Внутренними основаниями для определения времени, в течение которого неоформленное реальное исполнение влекло за собой прекращение формального обязательства, являются также следующие.

Вероятно, примерно с середины VI в. до н.э. mutuum и отдельные случаи реальных, направленных на возврат обязательств признавались в качестве действительных договоров <1>. С этого момента впервые реальное неоформленное исполнение приводило к прекращению этого договора как основание прекращения по цивильному праву в силу следующего положения: "prout quidque contractum, ita et sovi debet". Очевидно, что благодаря этой формуле платеж, не облеченный в форму, мог проникнуть в сферу гражданского права. Перед тем как реальный договор вошел в гражданское право, за реальным исполнением, не облеченным в форму, вообще не признавалось гражданско-правовое значение. В отличие от формальных договоров, по обоснованному мнению Фиттинга <2>, реальный платеж мог повлечь продолжительное время до освобождения от обязательства только ope exceptionis.

--------------------------------

<1> Ср.: Voigt, Ius naturale III, S. 310, 265 f.; Brinz, Pand. II, § 219, S. 41; другого мнения придерживается Хушке (Darlehen, S. 6 (Fn. 1).

<2> Natur der Korrealobligationen, S. 46 (Fn. 50); ср. также: Voigt, Ius naturale III, S. 1033 (Fn. 1614a) и в последнее время: Schlossmann, Altromisches Schuldverfahren, 1904, S. 120.

С другой стороны, высокую границу предоставляют данные о спорном вопросе, которые принимают в расчет действие ipso iure datio in solutum. А именно как только в отношении принятия платежа мог возникнуть вопрос, является ли оно ipso iure как solutio или только ope exceptionis (Gaj., III, 168), необходимо было любой результат платежа ipso iure обозначить в качестве реального акта, не облеченного в форму. Указанное противоречие восходит, вероятно, к I в. н.э. <1>. К этому времени накопилось множество моментов, из которых можно сделать вывод, что реальный акт, не облеченный в определенную форму, приобрел силу прекращения обязательства даже в отношении формальных обязательств <2>. Сюда относится прежде всего apocha, с I в. н.э. пришедшая из греческого права <3>.

--------------------------------

<1> Ср. с § 4 ниже.

<2> По крайней мере в отношении вербальных обязательств. В отношении прекращения долга, взыскиваемого в судебном порядке, имеются сомнения. Возможно, здесь еще долго требовался специальный акт освобождения для полного гражданско-правового эффекта прекращения обязательства (ср.: Eisele, Beitr., S. 31; Schlossmann, a.a.O., S. 121).

<3> Подтверждение см.: Behrend, Beitr. z. Lehre v.d. Quittung, S. 13.

Она использовалась, разумеется, позднее, но благодаря одной части помпейских квитанций, уже в I в. н.э., что достоверно подтверждается Ульпианом в I. 19, § 1 D., 46, 4, просто вместо acceptilatio при прекращении вербального обязательства; со все большим ее распространением торжественная форма acceptilatio стала больше не нужна. В конце концов нужно вспомнить, что в то время (на рубеже I в. н.э.) реальному исполнению, не облеченному в какую-либо форму, в качестве основания обязательства только предстояло завоевать всеобщее гражданско-правовое значение в форме синаллагмы (речь идет об учении Аристоса, который в развитие лабеонского учения связал синаллагму с гражданско-правовым иском) <1>. Тот факт, что соответствующее гражданско-правовое значение придавалось реальному исполнению, не облеченному в форму, также в области прекращения обязательств, объясняется образом мышления того времени. Тогда, а именно, вероятно, уже в начале императорского периода, по моему мнению, возникло новое учение об исполнении <2>.

--------------------------------

<1> I. 7 § 2 D., de pact., 2, 14; ср.: I. 19 D., de V.S., 50, 16; см. также: A. Pernice, Parerga, Zeitschr. der Savigny-Stiftungf. Rechtsgeschichte, Bd. 9, S. 219.

<2> Здесь представленное мнение идет от Моммзена и Фоигта (см. выше, с. 9). Ульпиан определил новое материальное понятие исполнения своеобразным образом "facere, quod facere promisit" в месте (а именно в 45-ой книге) своего комментария Сабина, где он в заключение говорит о вербальном обязательстве (ср.: Lenel, Palingenesia II, S. 1180). Принадлежит ли определение Сабину или Ульпиану, который его по меньшей мере изложил как существующее мнение Сабина?

Было бы, однако, неправильно думать, что новое учение тотчас получило господство в праве. Развитие проходило самобытно, как вообще в римском праве. Древнеримское понятие solutio как формальный акт-основание обязательства, соответствующего правопрекращающей сделке, ни в коем случае не исчезло сразу и полностью из правовой жизни. Более того, новое понятие неформального реального акта прежде всего могло получить эффект только в качестве solutio в натуральном смысле. Оба понятия можно найти в источниках друг рядом с другом. Сам юрист (Помпоний), который в I. 107 D., de solut., 46, 3 противопоставляет платеж как натуральный способ прекращения вербального обязательства aceptilatio как цивильному, обозначает в I. 80 eod. tit. саму акцептиляцию как акт исполнения и, следовательно, знает solutio так же, как формальную сделку, прекращающую обязательство, как связанное с формой освобождение кредитора.

Таким образом, рассмотрение этой эволюции понятия особенно важно, поскольку гражданско-правовое понятие прекращения обязательства во многих пунктах исходит из естественного понятия; точка зрения на исполнение как на двустороннюю сделку, которая поддерживается сегодняшней доктриной в основном в связи с его происхождением, происходит от древнего понятия <1>. Далее этим объясняется преобладание роли, которая привела к появлению волевого момента в позднем римском понятии исполнения, в то время как в основе идеи приведения доказательств должного исполнения fecit quod facere promisit акцент делался на реальном моменте эффекта должного исполнения. Характерным подтверждением вышеуказанного является следующий отрывок (I. 67 D., de solut., 46, 3):

--------------------------------

<1> Это обстоятельство уже было вскользь отмечено Хартманном (Hartmann, Obligation, S. 30; ср. также: Kohler, Zwolf Studien zum B.G.B., S. 124).

"Marcellus libro tertio decimo digestorum. Si quis duos homines promiserit et Stichum solverit, poterit eiusdem Stichi dominum postea consecutus dando liberari. in nummis minor vel prope nulla dubitatio est: nam et apud Alfenum Servius cum, qui minus a debitore suo accipere et liberare eum vellet, respondit posse saepius aliquos nummos accipiendo ab eo eique retro dando ac rursus accipiendo id efficere: veluti, si centum debitorem decem acceptis liberare creditor velit, ut, cum decem acceperit, eadem ei retro reddat, mox ab eo accipiat ac novissime retineat: etsi in dubitationem a quibusdam hoc male deducatur, quod non posit videri is qui accepit, ut ei a quo accepit retro reddat, solvisse potius quam decesssisse".

В соответствии с этим фрагментом исполнение обязательства, связанного с 100 единицами родовых вещей, может происходить таким образом, чтобы должник заплатил десять раз именно те монеты по 10 единиц, которые кредитор опять отдаст и оставит себе только в последний раз. В этом отчетливо обнаруживается тот факт, что, несмотря на видимость лежащей в основе материальной точки зрения осуществления надлежащего исполнения, на самом деле это направленная на прекращение обязательственного правоотношения воля субъекта обязательства, которая приводит к прекращению обязательства. Поэтому 10 единиц, которые здесь в своей последовательности ведут к исполнению, позволяют кредитору осуществить материальное освобождение пока только в пределах 10 единиц. Сверх того прекращение обязательства основано также на том, что кредитор принуждает должника многократно использовать одни и те же монеты для прекращения обязательства, следовательно, не на эффекте освобождения (ср. I. 55 D., de solut., 46, 3), а на воле кредитора. Исходя из современных понятий исполнения, в которых основное значение придается реальному моменту, мы можем утверждать, что в основе здесь лежит не исполнение, а, скорее, отчасти освобождение. То же самое мнение, как прекращение удостоверяется, нашло поддержку уже среди римских юристов.

В общем некоторые места, которые вызывают сложности на пути размышлений, основанных на современном понятии исполнения, находят простое разрешение, если обратить внимание на тот факт, что они возникли под влиянием более древнего понятия исполнения.

Например, к таким принадлежит следующий отрывок (I. 91 D. de solut. 46, 3):

"Labeo sexton pithanon a Paulo epitomatorum. Si debitor tuus non vult a te liberari et praesens est, non potest invitus a te solvi. Paulus: immo debitorem tuum etiam praesentem etiam invitum liberare ita poteris supponendo, a quo debitum novandi causa stipuleris: quod etiamsi acceptum non feceris, tamen statim, quod ad te attinet, res peribit: nam et petentem te doli mali praescriptio excludet".

Этот отрывок значительным образом повлиял на учение о прекращении обязательства в результате исполнения обязательства третьим лицом; он выглядит здесь как противостоящий признанному положению о том, что при исполнении обязательства, не связанного неразрывно с личностью, к прекращению обязательства может вести также исполнение, осуществленное третьим лицом. Обсуждение этого отрывка в книге Эртманна (Oertmann) (CA. 82, S. 389 - 390) дает наглядное представление о возникающих здесь сложностях. Еще Айзеле (Eisele) в своих проливающих свет на многие вопросы статьях по истории римского права (S. 30 (Fn. 20)) называет первое предложение I. 91 "загадочным" ("ratselhatf"). Я не могу согласиться с данным предположительным толкованием, в соответствии с которым отрывок свидетельствует о том, что должник, становясь готовым к dependere (платить) спонсору, должен был повторить устно, если он хотел от него избавиться, что долг, полученный от спонсора, отныне действовал в отношении его самого. Приобретет ли сторонников само по себе объяснение связи изречения Лабеона, я не могу предвидеть; тем не менее я думаю, что оно устранило определенные сложности.

На вопрос о том, у какой категории кредиторов во времена Лабеона был преобладающий интерес в том, чтобы освободить своих должников, и притом против их воли, ответ можно найти в том, что отмечено у Цицерона в de legibus II, 19 - 21 (48 - 53) ("О законах") о sacra. В первую очередь sacra гарантировалась наследником, правда, наряду с другими лицами в соответствии с различными градациями, а именно легатарием, если он получал из наследства столько же, сколько наследник. Однако церковное право показало наследникам средства и пути, с помощью которых можно было освободиться от неудобного бремени sacra.

Одно такое средство было следующим: легатарий освобождал наследника - своего должника из завещательного отказа (damnationslegat) - per aes et libram (ср.: Gaj., III, 175) и завещанные деньги тут же обещал себе посредством стипуляции; после этого вещь оставалась quasi ea pecunia legata non esset, являясь предметом долга в силу стипуляции. Данный путь, предполагавший участие наследника, был простым после приобретения вместе с бременем sacra обязывающего, завещательного дарения исключительно для наследников. Как быть, если наследник не давал своего согласия на такое участие, а именно если легатарий уже должен был отказаться полностью от наследства только для того, чтобы освободиться от sacra? Здесь появляется мысль обойти участие должника привычным для римлян путем (ср.: I. 13 § 10 D., de accept., 46, 4), когда третье лицо переводит долг из легата, а легатарий его акцептует. Решение Лабеона показывает, если оно относится к подобному случаю <1>, что он еще не признает новацию как действительный юридический акт, прекращающий долг из завещания <2>. Expromissio (перевод долга) со стороны третьего лица не могла освободить наследника, поскольку она не могла заменить liberatio per aes at libram. Поэтому не могло наступить и освобождение легатария от sacra <3>. Особенность решения объясняется, таким образом, по моему мнению, тем, что Лабеон видел только одну возможность такого освобождения должника от долга, которая снимала с кредитора-легатария бремя sacra. В отличие от этого варианта к классическому времени появилась возможность прекратить долг любого вида посредством новации с последующей акцептиляцией <4>. Комментарий Павла выражает это правовое состояние.

--------------------------------

<1> Об этом говорит тот факт, что Лабеон употребляет термин "акт освобождения" в смысле - как уже Айзеле ссылался на его обозначение - "a te solvi", который соответствует формуле liberatio per aes at libram. Это, однако, обычный способ прекращения завещательного отказа (Gaj., III, 175).

<2> Это было бы еще одним подтверждением позиции, высказанной на с. 257 - 258.

<3> То, что этот вопрос относится к чрезвычайно обсуждаемым в юридической литературе, подтверждает нам Цицерон (de leg. II, 19(48)); то, что она не была чужда ученой деятельности Лабеона, подтверждает его большой труд о ius pontificium.

<4> Ср.: Gaj., Inst. III, 176 - 179; I. 1, § 1, I. 2 D., de novat., 46, 2; I. 4, § 4 D., de re iud., 42, 1.

В качестве итога приведенных рассуждений можно резюмировать, что понятие исполнения в источниках имело значение акта прекращения обязательства; особенно оно находилось под влиянием увеличивающегося значения сделочного и волевого элементов. Однако этим факторы позитивного права, влиявшие на учение об исполнении, не исчерпываются. При ближайшем рассмотрении отношения, в котором solutio противостоит обязательству как обязательное его прекращение, прежде всего, необходимо внимательно взглянуть на отношение между этими понятиями.