!!Экзамен зачет 2023 год / Сарбаш. Право удержания-1

Еще одним доводом для подтверждения невозможности удержания "своей" вещи может служить систематическое толкование закона. Действительно, если обратиться к ст. 329 ГК РФ, то

вряду перечисления способов обеспечения обязательств можно обнаружить некоторое отличие наименования данного способа от того, как он именуется в § 4 гл. 23. Последний, как известно, именуется просто "Удержание". В ст. 329 находим, что "исполнение обязательства может обеспечиваться... удержанием имущества должника...". Эта формулировка, на наш взгляд, окончательно развеивает сомнения относительно возможности удержания "своей" вещи. Законодатель в данном случае не имел в виду допустить удержание ретентором вещи, принадлежащей ему на праве собственности. В самом деле, обеспечение обязательств, как уже отмечалось русскими юристами, можно искать только на чужом имуществе, ибо собственное имущество никакого обеспечения дать не может <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1 - 276 с объяснениями. С. 154.

Сдругой стороны, нетрудно найти примеры, может и не столь многочисленные в практике, но которые вполне могут встретиться в реальной жизни, когда запрет удержания "своей вещи" не будет сообразовываться с принципами справедливости. Возьмем такой пример. Предприниматель А. (арендатор) заключил с предпринимателем Б. (арендодатель) два договора аренды. Предметом одного из них являлось транспортное средство, предметом другого - гараж, где ежедневно размещалось транспортное средство. А. задолжал Б. арендную плату за гараж, в связи с чем Б. в один из дней отказался выдать А. транспортное средство. Если бы в приведенном примере транспортное средство принадлежало А., то данное правоотношение можно было бы квалифицировать как удержание, и Б. получил бы обеспечение исполнения обязательства. Здесь этого нет. Вместе с тем вряд ли было бы справедливо отказать Б. в возможности удержать транспортное средство, хотя оно и принадлежит ему на праве собственности. С другой стороны, было бы неразумно требовать от одного способа обеспечения обязательства решения всех проблем

вгражданском праве, ибо удержание не является, конечно, "панацеей от всех бед".

Вещи, ограниченные в обороте и изъятые из оборота

В отношении вещей, изъятых из оборота, применение права удержания невозможно. Это совершенно очевидно и в каком-либо комментарии не нуждается.

Что касается ограниченных в обороте вещей, то здесь положение дел несколько иное. В принципе вещь, ограниченная в обороте, не должна оказываться у лиц, которым владение такими вещами запрещено. Например, оружие может находиться у юридических лиц, имеющих на то специальное разрешение, соответственно без такого разрешения владение этим имуществом будет незаконным, а удержание вещи возможно лишь в том случае, если она попала к ретентору на законном основании. В противном случае следовало бы разрешить удержание вору, имеющему какое-либо денежное требование к потерпевшему-собственнику украденных вещей. Следовательно, правоотношение по удержанию вещей, ограниченных в обороте, возможно лишь между субъектами, имеющими правовое основание для их владения и в отношении вещей, оказавшихся у них законным путем.

Удержание родовых вещей

Удержание индивидуально определенной вещи не вызывает каких-либо сомнений, основанных именно на том, что вещь является индивидуально определенной. Это как раз является наиболее распространенным случаем. Могут ли, однако, удерживаться родовые вещи? Здесь ситуация, на наш взгляд, не совсем простая. Представим себе, что коммерческая организация заключила договор хранения зерна в элеваторе (договор хранения вещей с обезличением - ст. 890 ГК РФ). При наступлении срока выдачи зерна хранитель заявил, что он применяет право удержания против поклажедателя в связи с тем, что ему не оплачены расходы, связанные с хранением, предварительная оплата которых была обусловлена договором.

Правомерна ли ссылка хранителя в указанном примере на право удержания?

По нашему мнению, здесь отсутствует правоотношение по праву удержания, так как предметом удержания может быть только индивидуально определенная вещь. Действительно, в

законе сказано, что у кредитора должна находиться вещь. В данном же виде хранения хранитель скорее имеет обязательство предоставить поклажедателю в определенное время равное или обусловленное сторонами количество вещей того же рода и качества. В приведенном примере нельзя точно определить, где находится вещь, принадлежащая поклажедателю. В этом случае нельзя определить, какая конкретно вещь подлежит передаче, а нормы о праве удержания говорят именно о "вещи, подлежащей передаче". Таким образом, родовые вещи могут быть объектом удержания лишь в том случае, если они каким-либо образом индивидуализированы, что позволяет с точностью определить принадлежность конкретной части родовых вещей конкретному должнику, противостоящему ретентору.

Поскольку право удержания как субъективное право применяется в отношении собственности другого лица, а право собственности может распространяться лишь на индивидуально определенные вещи <*>, то и удержание распространяется также на индивидуально определенные вещи.

--------------------------------

<*> См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 33.

4. Права и обязанности ретентора и должника

Права ретентора заключаются в двух основных, наиболее важных правомочиях.

Первое заключается в том, что он вправе удержать вещь, то есть осуществлять действия, направленные на физическую сохранность владения вещью от перехода его к должнику. Иными словами, в данной ситуации он обладает всеми правомочиями собственника по защите своего обладания вещью, вплоть до применения физической силы, в рамках, однако, необходимой обороны. Последнее позволяет говорить о том, что ретентор осуществляет в этом смысле самозащиту своего права удержания (ст. 14 ГК РФ). Вместе с тем удержание не представляет собой наступательного средства самозащиты, как, впрочем, и оборонительного, и потому ретентор не вправе начать удержание вещи с отнятия ее у должника. Любые неправомерные и недобросовестные действия кредитора, направленные на завладение вещью помимо воли должника, не могут служить основанием для законного удержания. Вещь должна поступить к ретентору на законных основаниях и с согласия должника. Если вещь выбыла у собственника помимо его воли, похищена либо утеряна, ретентор не вправе осуществлять удержание, тогда как собственник, наоборот, имеет право истребовать такое имущество у любого лица (ст. 302 ГК РФ).

Определяя права ретентора, мы с неизбежностью сталкиваемся с некоторыми практическими ситуациями, которые вызывают к жизни такие вопросы, ответа на которые закон не содержит. Так, например, организация, осуществляющая ремонт автомобилей, заключает договор об оказании платных услуг, заключающихся в текущем ремонте автомобиля. К моменту оплаты услуг и возврата оставленного для ремонта автомобиля к организации обращается собственник автомобиля с требованием возврата принадлежащей ему собственности, при этом выясняется, что договор об оказании услуг по ремонту заключил не собственник, а арендатор автомобиля, который этих услуг не оплатил. Собственник настаивает на возврате автомобиля, ссылаясь на то, что договора об оказании услуг он не заключал, а их оплату должен производить арендатор.

Как разрешить данный казус? Обратившись к нормам о праве удержания, а именно к п. 2 ст. 359 ГК, находим, что кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Как видно, данная норма регулирует такие правоотношения, которые относятся лишь к случаям перехода прав на вещь после передачи вещи кредитору. Можно ли в указанном примере говорить о том, что права на вещь перешли к собственнику после передачи вещи?

Для ответа на этот вопрос прежде всего необходимо определить, о каких правах говорит законодатель. Поскольку в основном в нормах о праве удержания ключевым правом является право владения, то есть физического обладания вещью, можно утверждать, что в данном случае речь идет не о любых гражданских правах, а о правах владения, ибо именно посредством права владения удержание и осуществляется. Если это так, то остается выяснить: а имеет ли собственник в приведенном примере право владения вещью?

Обратившись на этот раз к нормам о договоре аренды, выясняем, что ответ на этот вопрос зависит от того, действует договор аренды или нет. Из анализа ст. 606 и 642 ГК следует, что в случае, если договор действует, право временного владения принадлежит арендатору, а не

собственнику. Следовательно, он не вправе истребовать это имущество как от третьих лиц, так и от самого арендатора. Как раз наоборот, арендатор имеет в соответствии со ст. 305 ГК право защиты своего владения, в том числе и от собственника.

Ситуация изменяется, если предположить, что в приведенном примере договор аренды действовал на момент заключения договора текущего ремонта, но возникшие из него права и обязанности к моменту оплаты услуг прекратились, иными словами, договор более не существовал. В таком случае вся традиционная триада прав собственника (пользование, владение, распоряжение) принадлежит последнему, а правовое основание владения вещью у арендатора отпало.

В этой ситуации возможны всего два ответа на поставленный вопрос: не допустить применения права удержания и в таком случае отказать ретентору в возможности обеспечить свои издержки. Действительно, на первый взгляд кажется, что именно последний вариант решения коллизии является верным, ибо, как известно, абсолютное право по своей силе преобладает над правом относительным. Однако такое решение проблемы вступает, на наш взгляд, в противоречие с принципом справедливости. Если представить себе, что ретентор является добросовестным лицом, что, как правило, предполагается в гражданском праве (п. 3 ст. 10 ГК РФ), и ремонт автомобиля выполнен качественно и по разумным расценкам, то в улучшении своей вещи заинтересован сам собственник, ибо такая обязанность вменяется и арендатору. Кроме того, удовлетворив требования ретентора, собственник не теряет своего права требования по отношению к арендатору, недобросовестные действия которого и повлекли убытки для собственника. Именно последний должен нести риск неблагоприятных последствий заключения договора аренды, ибо контрагента в договоре выбирал именно он.

Вспомнив основную идею М.М. Каткова, изучавшего римское право удержания, можно увидеть, что перед нами классический случай, когда выдаваемое ретентором имущество представляет собой нечто большее, чем он должен выдать, в него, с позволения сказать, "заложен его труд, материалы и т.п.".

Пытаясь разрешить указанную проблему, необходимо осознавать, что правоотношения по удержанию довольно близки по своей природе к залоговым отношениям, что признается большинством юристов, как отечественных, так и зарубежных. В таком случае можно предположить, что подобная ситуация встречалась и ранее в отношении залога. Как же предлагалось ее разрешать?

Надо сказать, что в теоретической отечественной литературе трудно найти ответ на этот вопрос, ибо мало кто из исследователей всерьез задавался им. У Иоффе все же находим соответствующий фрагмент: "Если в залог передается чужое имущество, то при решении вопроса о действительности такого залога соответственно применяются правила ст. 59 и 60 ГК <*>, то есть право залога признается возникшим при условии, что заложенное имущество не выбыло из обладания собственника помимо его воли и что залогодержатель добросовестен, поскольку он не знал и не должен был знать о получении в залог имущества от несобственника" <**>.

--------------------------------

<*> В ст. 59, 60 ГК РСФСР 1922 г. речь идет о конструкции и правовой регламентации понятия "добросовестный приобретатель" с особенностями, свойственными тому времени, для режима государственного имущества.

<**> Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. В 3-х т. Т. 2. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 488.

Видимо, разрешение данной задачи было бы неполным, если не обратиться к зарубежному опыту, который уже освещался выше. Здесь можно обнаружить различные подходы права к указанной проблеме. Речь в литературе в основном идет о том, может ли право удержания применяться против третьих лиц или оно действует только для сторон конкретного правоотношения.

Преобладающая точка зрения во Франции и Нидерландах сводится к допущению применения права удержания против третьих лиц <1>. В Бельгии это допускается в меньшей степени, чем во Франции и Голландии. В более поздней европейской литературе появляется точка зрения, сторонники которой склоняются к более широкому распространению права удержания в отношении различных третьих лиц, включая привилегированных кредиторов <2>. Как было проиллюстрировано выше, принцип добросовестного приобретателя применяется и в швейцарском законе (ст. 227 Швейцарского обязательственного закона) <3>. Однако

справедливости ради необходимо сказать, что, как мы видели ранее, в германском праве, в принципе, удержание не допускается распространять на третьих лиц, что в современной зарубежной юридической литературе называется устаревшим принципом <4>. В то же время современная отечественная литература в области компаративистики указывает на следующий подход немецкой доктрины к родственным удержанию отношениям, а именно вопросу о залоге вещи несобственником. "Для движимого имущества действует презумпция, согласно которой залогодатель предполагается собственником предмета залога, за исключением случаев, когда залогодержатель знает, что залогодатель не является собственником (§ 1248 BGB)". И далее: "...применительно к залогу движимого имущества правомочно то лицо, которое владеет этим имуществом..." <5>. Автор, отмечая свое сожаление относительно отсутствия в российском праве столь необходимой презумпции, указывает, что за введение такого правила уже давно высказывались многие авторитетные ученые <6>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Marty G., Raynaud P., Jestaz Ph. Droit civil, Les suretes, La publicite fonciere, 2-e ed. Paris. 1987. N 49; Aarts C.C.J. Fesevur J.E. Retentierecht, Serie Recht en Praktijk. N 49. Deventer.

1988. Р. 154, 184 - 185.

<2> Kortmann B., Faber D. Contract and third parties // Towards a European Civil Code.

Dordrecht, Boston, London, 1994. Р. 260. <3> См. приложение (не приводится).

<4> Kortmann B., Faber D. Contract and third parties // Towards a European Civil Code. Dordrecht, Boston, London, 1994. Р. 261.

<5> Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 14.

<6> Речь идет о следующих работах: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности владения // Советское государство и право. 1940. N 4. С. 54; Маслов В.Ф. Осуществление и защита права личной собственности в СССР. М., 1961. С. 201; Толстой Ю.К. Спорные вопросы учения о праве собственности // Сборник ученых трудов Свердловского юридического института. 1970. Вып. 13. С. 80; Сергеев А.П. Презумпция правомерности фактического владения с точки зрения значения и видов презумпций в советском праве // Правосубъектность по гражданскому и хозяйственному праву. Л., 1983. С. 133. Против специального закрепления этой презумпции выступал А.В. Венедиктов (Государственная социалистическая собственность. М., 1948. С. 582). См.: Будилов В.М. Указ. соч. С. 126.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что вопрос о возможности удержания вещи, принадлежащей не должнику кредитора, а другому лицу, решается в различных правовых системах по-разному, однако имеющаяся тенденция к расширению сферы действия права удержания подтверждает выдвинутый выше тезис о возможности такого применения.

Такой подход к данной проблеме оправдывается, помимо теоретических рассуждений, практическими соображениями. Зная о повсеместном в наши дни правовом нигилизме в России, можно с легкостью предположить, каким образом будут поступать недобросовестные контрагенты, узнав, что имущество обременено правом удержания. Возвращаясь к нашему примеру, предположим, несколько изменив его, что арендатор является на самом деле собственником. Оказавшись неспособным оплатить ремонт автомобиля и учитывая, что право удержания обращается всегда только против движимых вещей, регистрация которых обычно законом не предусмотрена, он с легкостью может оформить, что называется в народе, "задним числом" договор купли-продажи, в соответствии с которым в данном правоотношении появится некий "квази-собственник" (мнимый собственник), который, вступив в сговор с реальным собственником, истребует вещь от ретентора и потом передаст ее "лжеарендатору", в действительности являющемуся собственником. Таким образом, недобросовестный контрагент ретентора избежит реализации имущества и, возможно, ответственности. Доказать ретентору в такой ситуации заключение мнимой сделки представляется крайне маловероятным.

Для подтверждения выдвинутого тезиса можно привести еще один достаточно яркий пример в защиту прав ретентора. Представим себе такой казус: гражданин одолжил другому лицу какуюлибо движимую вещь на определенный срок. По истечении срока пользователь, не застав собственника дома, оставил вещь на хранение в камере хранения на вокзале, а сам уехал. При этом стоимость хранения оплачена не была. Если отвергнуть права ретентора на удержание в таком случае, собственник вправе вчинить хранителю, не получившему платежа за услугу, виндикационный иск, ссылаясь на свое право собственности и отпадение правового основания

владения у поклажедателя. Удовлетворение такого иска подорвало бы, на наш взгляд, все представления о справедливости права.

Вторым правомочием ретентора является право на получение удовлетворения своего требования из стоимости вещи в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Соответственно, его права, как и права должника, определяются нормами о залоге (ст. 348 - 350 ГК РФ) и здесь раскрываться не будут, ибо особой спецификой они в большинстве случаев не обладают <*>.

--------------------------------

<*> Более подробно о реализации вещи в порядке, установленном для залога, см.: Вишневский А.А. Залоговое право: Учебное и практическое пособие. С. 86 - 101.

Вместе с тем отдельные вопросы заслуживают пристального внимания. Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 348 ГК РФ в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Поскольку данную норму можно отнести к порядку обращения взыскания на заложенное имущество, хотя она и не находится в одноименной ст. 349, она должна распространяться и на право удержания. Соответственно, при указанных обстоятельствах в иске ретентора об обращении взыскания на удерживаемое имущество может быть отказано. Означает ли это, что ретентор не может удерживать, без обращения в суд за разрешением на реализацию, имущество должника, если оно явно несоразмерно требованию ретентора?

Действительно, представим себе, что стоимость имущества равняется десяткам миллионов, а требование ретентора не достигает и десятка тысяч рублей. Закон не ставит здесь каких-либо препятствий для такого рода удержания. В самом деле, даже не обращаясь в суд, ретентор может рассчитывать на получение удовлетворения своих требований, так как стоимость имущества достаточно высока, и должник, лишенный возможности его использовать, будет крайне заинтересован в уплате долга для освобождения вещи.

Вместе с тем представляется, что такое положение не всегда отвечает требованиям справедливости и самому назначению права удержания, ибо последнее все же в большей степени предназначено для завершения процесса удержания реализацией удерживаемого имущества. Нельзя сбрасывать со счетов и тот факт, что указанное положение никак не способствует стабильности оборота и его динамичности, требуемых для нормального функционирования рыночной экономики. Может получиться так, что незначительные денежные требования будут "замораживать" оборот крупных имущественных объектов. Хотя действующий Кодекс и не знает существовавшего ранее требования закона об осуществлении гражданских прав в соответствии с их назначением, в определенных случаях, при явной несоразмерности требований ретентора и стоимости удерживаемого имущества, по нашему мнению, допустимо, сославшись на ст. 10 ГК, отказать в защите права ретентора на само удержание вещи. Произойти это может при предъявлении к нему иска об истребовании имущества.

Надо сказать, что в отношении прав должника Кодекс не содержит вообще каких-либо норм. Это положение нельзя признать удовлетворительным. При определении прав должника могло бы помочь обращение к иностранному законодательству и разумное заимствование из него соответствующих положений. К сожалению, этого не произошло. В качестве примера, а также для возможной будущей корректировки положений ГК, можно обратиться к германскому праву. Здесь в п. 3 § 273 BGB содержится правило, согласно которому право удержания может быть прекращено предоставлением ретентору другого, кроме поручительства, обеспечения. Что касается нынешнего положения нормативного регулирования в Кодексе, то такой вариант прекращения удержания возможен только при наличии соглашения сторон, ибо противное положение означало бы установление для ретентора обязательности заключения договора. Последнее, однако, возможно лишь в случаях, предусмотренных Кодексом и иными законами, которые для данного правоотношения не предусмотрены <*>.

--------------------------------

<*> Единственным исключением, пожалуй, является ст. 154 Кодекса торгового мореплавания РФ.

Должник в соответствии с п. 3 ст. 359 ГК может обусловить в договоре с кредитором запрет

применения права удержания, возможно также и его ограничение, например, только каким-то одним видом вещей или другими факторами.

С недостаточной регламентацией прав должника связан и такой неоднозначный вопрос, как одновременное использование нескольких способов обеспечения по одному обязательству <*>. Вместе с тем здесь хотелось бы отметить, что большинство способов обеспечения устанавливаются до совершения нарушения и требуют согласия должника, поэтому, возлагая на себя дополнительное обязательство, должник сам распоряжается своими правами и определяет целесообразность таких, порой обременительных, договоров. В то же время отдельные способы обеспечения реализуются в отношении должника и без согласия последнего, не давая ему уже возможности нейтрализовать ранее принятые обязательства по обеспечению. Речь идет о том случае, когда ретентор удерживает имущество должника, и так имея достаточное обеспечение своего требования, например залог. Действительно, такое положение вещей, на наш взгляд, представляется мало сообразующимся с принципом справедливости гражданского права. Правда, это касается тех случаев, когда можно с определенностью говорить о достаточном обеспечении требований кредитора (ретентора), ибо в противном случае нельзя говорить о несправедливом удержании, которое может обеспечивать "непокрытую" другим обеспечением часть требований. Приведем пример: кредитор, имея к должнику требование на общую сумму в 1000 рублей, которое обеспечено залогом ликвидного имущества с продажной ценой в 3000 рублей, воспользовавшись нахождением у него другой вещи должника стоимостью в 3000 рублей, удерживает ее, ссылаясь на соответствующие статьи ГК об удержании. Думается, при наличии таких обстоятельств, а также если суд усмотрит в действиях ретентора злоупотребление правом, последнему может быть отказано в защите его права на основании ст. 10 ГК РФ.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<*> Такая возможность напрямую в какой-либо норме Гражданского кодекса не провозглашена, однако из смысла отдельных статей следует сделать вывод о том, что законодатель положительно относится к такому положению вещей. Примером этого может служить статья 337, где сказано, что в объем обеспечиваемого залогом требования включается помимо прочего и неустойка. Между тем и залог, и неустойка являются способами обеспечения, следовательно, установление, по крайней мере, двух способов обеспечения по одному обязательству возможно. Положительно относятся к этому и в юридической литературе. См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 343.

Практика рождает немало вопросов относительно реализации кредитором столь специфичного способа обеспечения обязательств, как удержание. Закон не дает прямого решения такой проблемы, как возможность удержания вещи, первоначально удерживаемой незаконно. Например, предприниматель, обязанный выдать вещь другому лицу, незаконно удерживает ее у себя, зная, что контрагент является одновременно его должником по другому обязательству, срок исполнения которого еще не наступил. Вместе с тем он предполагает, обладая соответствующей информацией, что вероятность исполнения контрагентом этого последнего обязательства крайне мала (ср. п. 2 ст. 328 ГК). Предположим, что, действительно, впоследствии указанный контрагент не исполнил своего обязательства и поэтому в силу ст. 359 ГК РФ кредитор получил право удерживать вещь уже на законном основании. Здесь возникает вопрос, а имеет ли на самом деле кредитор такое право, ведь первоначально он удерживал вещь незаконно?

Думается, что в этом случае в силу молчания закона нельзя отказать ретентору в удержании вещи на основании уже возникшего (к моменту возможного спора и разбирательства в суде) требования. Однако последующее возникновение основания для удержания не означает, что ретентор освобождается от возможной ответственности по возмещению убытков за период незаконного удержания. Хотя данная проблема может иметь и обратное решение.

Еще одним небезынтересным и безусловно актуальным для практики вопросом является

случай, когда ретентор, удерживая делимую вещь, обладающую большей стоимостью, обеспечивает таким удержанием требование, выражающееся в меньшей сумме. Закон ничего не говорит о праве должника в этом случае требовать передачи "излишне" удерживаемой части имущества. Прибегнув в данном случае, как это и следует сделать в силу ст. 6 ГК РФ, к аналогии закона, находим, что несколько похожий случай можно обнаружить в абзаце втором ст. 328 ГК РФ. Здесь речь идет о встречном исполнении обязательств и праве одной стороны приостановить исполнение в случае неисполнения или обоснованного опасения неисполнения другой стороной своего обязательства. Законодатель для частичного неисполнения устанавливает следующее правило: в таком случае сторона, на которой лежит встречное исполнение и которая получила частичное исполнение, вправе приостановить исполнение в части, соответствующей непредставленному исполнению. Следовательно, ретентор не вправе удерживать "излишнее" имущество, большее по стоимости, чем необходимо для удовлетворения его требования (при этом должны учитываться будущие расходы ретентора - судебные расходы, расходы, связанные с реализацией имущества, и др.). Даже если признать, что аналогия между этими институтами невозможна, то аналогия права потребует применения принципов справедливости, добросовестности и разумности. Ни один из этих принципов не может оправдать удержание части делимой вещи, если такое удержание в силу чрезмерной стоимости вещи по сравнению с требованием не приводит к обеспечению и не дает ретентору никаких имущественных выгод, обрекая одновременно должника на возможные убытки.

Глава 2. ОТЛИЧИЕ ПРАВА УДЕРЖАНИЯ ОТ ДРУГИХ ИНСТИТУТОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Как было проиллюстрировано выше, право удержания имеет много общего с различными институтами гражданского права, как относящимися к обеспечительным средствам, например залог, так и не относящимися, например зачет. С давних времен в отечественной литературе и в зарубежной наблюдается некоторая неопределенность с отнесением права удержания к тому или иному разделу гражданского права, к тому или иному правовому институту. В современной юридической литературе также не наблюдается единства взглядов по этой проблематике. Между тем следует признать, что вопрос этот является крайне важным для правильного понимания существа права удержания и разрешения различных неясных практических и теоретических положений в данной юридической конструкции. Следовательно, представляется необходимым рассмотреть сходные с правом удержания институты, определив как сближающие их с удержанием черты, так и разграничивающие.

1.Отличие права удержания от самозащиты

Вюридической литературе некоторые авторы относят право удержания к институту самозащиты, указывая, в частности, что "удержание, используемое в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, может служить примером самозащиты, признаваемой действующим ГК в качестве средства возможной защиты нарушенного или оспариваемого гражданского права" <*>. Однако в этой же работе авторы, указывая, что с позиции теории самозащита гражданских прав является не способом их защиты, а формой, не называют в качестве такой меры право удержания. Сюда, по мнению авторов, в частности, относятся действия лица в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, применение к нарушителю оперативных санкций. Под последними понимается отказ совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (отказ от оплаты, от ПЕРЕДАЧИ ВЕЩИ (выделено мной. - С.С.)) и некоторые другие действия <**>. Относят удержание к самозащите и комментарии к ГК

<***>.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 524 - 525.

<**> См. там же. С. 243 - 244.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005 (издание третье, исправленное, дополненное

и переработанное).

<***> См.: Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 35; Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ. М.: СПАРК, 1995. С. 71.

Сторонники отнесения права удержания к самозащите указывают, что для освобождения от ответственности за причинение вреда при самозащите достаточно соблюдения трех условий. Вопервых, лицо, самостоятельно защищающее свое право, является бесспорным его обладателем. Во-вторых, избранный лицом способ защиты должен быть соразмерен нарушению. В-третьих, способ самозащиты не может выходить за пределы действий, необходимых для его применения. Отсутствие хотя бы одного из этих условий порождает у лица, против которого применяется самозащита, право на возмещение причиненных убытков <*>. Так как право удержания отвечает всем перечисленным критериям, то его следует отнести к самозащите, считают авторы этой концепции.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. С. 56.

Под перечисленные выше критерии можно было бы отнести не только право удержания, но

имногие другие институты гражданского права, например зачет, залог, устанавливаемый законом,

идр. Кроме того, этим критериям право удержания соответствует лишь отчасти. Что касается первого условия, то, на наш взгляд, оно представляет собой общее правило для освобождения от возмещения вреда и вообще осуществления права. Ведь лицо, реализуя не принадлежащее ему право (например, право собственности), отвечает за нанесенный вред либо за неосновательное обогащение или сбережение. Таким образом, безусловность обладания правом не является институциональным признаком ни для самозащиты, ни для права удержания. Этому условию должно отвечать любое правомерное поведение субъекта гражданских прав.

Вотношении второго и третьего определяющих признаков, предложенных авторами указанной выше концепции, можно сказать, что право удержания как раз не отвечает этим признакам. Для самостоятельно защищающегося от нападения лица устанавливается обязанность избрания соразмерного способа защиты. Но "способ защиты" при применении удержания может быть лишь тем, который указан в законе, где сказано, что ретентор вправе удерживать вещь, подлежащую передаче должнику. Таким образом, если ретентор, например, завладеет вещью насильственным образом, то данные действия будут расцениваться как неправомерные, а ответственность будет наступать по правилам возмещения вреда. Кроме того, если защищающееся лицо может самостоятельно избирать способы защиты, ее интенсивность, продолжительность и т.п., действия ретентора определены рамками закона, все, что совершается за этими рамками, подлежит урегулированию не по нормам, относящимся к удержанию, а по правилам о возмещении вреда.

Что касается пределов осуществления права удержания, то, так же как и способ, они определены законом - ретентор вправе удерживать вещь впредь до исполнения должником обязательства или прекращения обязательства посредством реализации вещи с публичных торгов. Таким образом, ретентор лишен возможности выбора каких-либо иных временных отрезков применения удержания, чем тех, которые установлены законом.

Действительно, самозащита и удержание имеют сходные черты. Их сближает прежде всего порядок осуществления правомочий субъекта права (то есть формальный момент). Последний не прибегает к помощи государственных органов, а основанием такого правомочия является закон. Однако и отличия между ними столь значительны, что не позволяют поставить между ними знак равенства.

Основное различие между правом удержания и самозащитой необходимо искать в сущности данных институтов. В российском праве под самозащитой понимается исключительный порядок защиты гражданского права, который рассчитан на такую чрезвычайную ситуацию, когда в силу особых условий, при которых совершается посягательство на гражданские права, обеспечить их защиту в судебно-арбитражном или административном порядке не представляется возможным <*>. Такого рода обстоятельства возникают, когда необходимо немедленно отразить начатое правонарушителем нападение или в целях немедленного предотвращения опасности, нависшей над правом, принести в жертву благо, принадлежащее какому-либо другому лицу. Эти

исключительные способы известны юриспруденции под именами необходимой обороны и крайней необходимости. Не вдаваясь в глубокий анализ этих институтов, более присущих уголовному праву, отметим лишь, что здесь существенными представляются три фактора. Первый заключается в исключительности мер и чрезвычайности ситуации. Действительно, когда, например, собственность управомоченного разрушается деликвентом, ситуация может рассматриваться как исключительная и чрезвычайная, выходящая за рамки нормальных, обычных общественных отношений. Если провести сравнение с правоотношениями по удержанию, то здесь такой ситуации может и не быть, однако право удержания все же будет возможно применить. В самом деле, должник, требующий вещь, может осуществлять свои притязания вполне цивилизованным образом, не применяя силы, например высказывая устные или письменные требования кредитору. В то же время если для применения удержания обязательно необходимо наличие вещи у ретентора, то самозащита применима независимо от того, имеются ли у защищающегося лица какие-либо вещи посягающего или нет.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. В 3-х т. Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 248.

Вторым фактором является противоправность действий нарушителя, что является характерным и обязательным условием для применения самозащиты. В литературе необходимой обороной называют защиту против неправомерного нападения <*>. В случае же с удержанием действия должника нельзя назвать неправомерными, наоборот, его действия основаны на субъективном праве относительно истребуемой вещи. Поэтому требования должника правомерны. Однако закон в этом случае выступает на стороне ретентора, придавая ему специальное правомочие - право удержания чужого имущества.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. С. 248.

Третьим фактором, присущим самозащите, является невозможность осуществления защиты в судебном или административном порядке. При нападении на имущество или посягательстве на личность часто действительно нет возможности обращения за помощью в суд или к административным органам власти. Такая ли ситуация имеет место при удержании имущества? Думается, что она может быть аналогичной, а может и не быть таковой. Например, предприниматель в договоре хранения требует выдачи вещи. Хранитель имеет возможность обратиться в суд с иском и ходатайством об обеспечении иска в виде наложения ареста на вещь (ст. 91 Арбитражно-процессуального кодекса РФ) или судебного секвестра (п. 2 ст. 926 ГК). Несмотря на наличие у ретентора возможности обратиться в суд за судебной защитой и обеспечить свои права иным способом, удержание допускается и будет рассматриваться как правомерное действие при соблюдении требований ст. 359 ГК.

Не подтверждается предположение об отнесении удержания к самозащите и с точки зрения судебной практики. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ", в частности, сказано, что при разрешении споров, возникших в связи с защитой принадлежащих гражданам и юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты (ст. 12 и 14), следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный <*>. Если согласиться с мнением о том, что право удержания относится к самозащите, то ретентор всякий раз, применяя право удержания, должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований <**>. Очевидно, что такой режим для права удержания неприемлем, так как в таких условиях его просто невозможно было бы применить без риска понести еще большие убытки, чем в случае выдачи вещи должнику. Тем более, если согласиться с тем, что удержание представляет собой субъективное право ретентора, то, видимо, здесь должен действовать известный принцип - никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом - nullus videtur dolo facere, qui iure suo utitur (D. 50.17.55). И хотя издревле установленные каноны в последнее время изрядно поколеблены современными теориями и положительным правом, на наш взгляд, отказываться от них без особой необходимости не следует, ибо это может в конечном итоге подорвать всю

правовую систему, превратив ее в хаотичное собрание норм и правил, не имеющих внутренней логики и основополагающих начал.

--------------------------------

<*> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9. С. 2.

<**> Последнее вообще представляется крайне затруднительным. К примеру, предмет удержания может быть объектом какого-либо обязательства должника, по которому он может оказаться обязанным платить неустойку или убытки своему контрагенту, из-за нарушения по его поставке (передаче). В большинстве случаев ретентор не будет знать о таких возможных убытках должника и не сможет учитывать их при применении своего права.

Еще одним доводом в пользу разделения самозащиты и права удержания является то соображение, что, поскольку право удержания является субъективным правом лица, то это лицо, как уже упоминалось, может защищать его, в том числе и посредством самозащиты своего права удержания. Если же удержание само является самозащитой, то получается, что самозащита применяется для защиты самой себя, то есть тоже самозащиты. Эта ситуация выглядит совсем уж странной.

В современной литературе высказывалась точка зрения, из которой можно сделать вывод, что институт самозащиты, присущий уголовному праву (необходимая оборона и крайняя необходимость), не совпадает с аналогичным гражданско-правовым институтом. Профессор М.И. Брагинский, в частности, указывает, что "исходные положения по этим вопросам уголовного права не могут быть переписаны в право гражданское" <*>. Речь идет об известном науке гражданского права виде самозащиты - самопомощи. Как указывалось выше, этот институт известен германскому и швейцарскому законодательству. Планировалось его введение и в российском дореволюционном праве <**>. В теории также указывалось, что кроме необходимой обороны и крайней необходимости как форм самозащиты право признает еще особую форму самозащиты в виде самопомощи <***>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. N 7. С. 102 - 103.

<**> Существует этот институт и в других, не исследуемых в данной работе правопорядках, например в Португалии, где ст. 1277 Гражданского кодекса ("Самопомощь и судебная защита") устанавливает, что владелец, чье владение подверглось нарушению или ограблению, вправе защищаться либо восстанавливать нарушенное владение своими собственными силами и властью в соответствии со статьей 366 (названная статья разрешает применять силу для защиты своего права, если "нормальными средствами принуждения невозможно своевременное восстановление нарушенного права при условии, что лицо не выходит за рамки мер, необходимых для предотвращения ущерба своему имуществу"), либо обратиться в суд за защитой и восстановлением нарушенного владения. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран // Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы: Учебное пособие / Под ред. В.К. Пучинского, Н.И. Кулагина. М.: Изд-во УДН, 1986. С. 253.

<***> См.: Тютрюмов И.М. Гражданское право. С. 102. Здесь, однако, надо заметить, что профессор Тютрюмов относил право удержания к самозащите, а не к особому способу обеспечения обязательств.

Если говорить о каком-то специальном гражданско-правовом институте самозащиты, то в современной литературе подробного теоретического обоснования этого явления нет. Данная работа не ставит целью отдельно изучение самозащиты. Поэтому для более глубокого изучения права удержания и для демонстрации его отличия от самозащиты мы лишь отчасти коснемся здесь наиболее близко стоящей к праву удержания юридической конструкции, которую, как уже указывалось, относят к самозащите.

В юридической литературе нет однозначного подхода к понятию самопомощи. Одни авторы рассматривают самопомощь как употребление собственной физической силы для осуществления принадлежащего лицу права. Причем самопомощь разделяется на активную, или самоуправство, и пассивную, или самооборону <*>. Другие, например Л. Эннекцерус, различают самопомощь, необходимую оборону и крайнюю необходимость. Такое разделение существует и в действующем гражданском праве Германии <**>. Интересен в этом смысле опыт разработки Гражданского уложения Российской Империи. Здесь, в частности, было установлено, что лицу, которому грозит