!!Экзамен зачет 2023 год / Сарбаш. Право удержания-1

обязательств различны) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 542.

Как видно, существенным для применения зачета обстоятельством является однородность "сталкивающихся" требований. При применении удержания такой однородности как раз не существует. С одной стороны, имеется требование о передаче вещи, с другой - требование о возмещении издержек, убытков, а также оплаты вещи - суть требования денежные. Поэтому здесь недопустимо применение зачета <*>.

--------------------------------

<*> Как указывал О.С. Иоффе, при неоднородности предметов двух требований можно выразить их в деньгах и произвести зачет. Но здесь, прежде чем применить зачет, понадобилось бы вначале заключить соглашение об изменении характера существующих обязательств. В том же виде, в каком обязательства существуют, они могут быть прекращены путем зачета лишь при однородности их предмета. См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. С. 502.

Что касается встречных требований комиссионера и комитента, то здесь они могут быть как однородными, так и разнородными. В том случае, если комиссионер предъявляет к комитенту требования о выплате вознаграждения или возмещении издержек, а комитент - о передаче полученных для него комиссионером сумм, то налицо однородные требования и зачет допустим. Если же требование комитента заключается в передаче имущества, полученного для него комиссионером, то однородности требований не наблюдается.

Различие данных ситуаций и привело юристов к необходимости разделения двух институтов. На отличии зачета от удержания настаивали в конце концов и члены редакционной комиссии <*>, проводилось такое отличие и в теоретических работах <**>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское уложение. Книга V. Обязательства. Проект, т. 1, ст. 1 - 276 с объяснениями. С. 221.

<**> См.: Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них. С. 70, 72; Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. С. 117, 118.

Различное регулирование предлагается и действующим ГК. Так, согласно п. 2 ст. 996 комиссионер вправе в соответствии со ст. 359 ГК удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту в обеспечение своих требований по договору комиссии. В отношении же находящихся у него сумм, подлежащих передаче комитенту, установлена иная норма: в ст. 997 сказано, что комиссионер вправе в соответствии со ст. 410 ГК удержать причитающиеся ему по договору суммы из всех сумм, поступающих к нему за счет комитента.

Здесь надо отличать чисто грамматическое использование слова "удержать" от термина "удержание", обозначающего особый способ обеспечения обязательств.

Попутно можно сказать, что некоторые авторы не утруждают себя работой по различению терминов в специальной литературе. В качестве примера можно привести алфавитно-предметный указатель к комментарию части второй ГК, где под термином удержания числятся сноски, отсылающие как к нормам о праве удержания, так и к другим статьям ГК, где это слово применяется исключительно в грамматическом, смысловом значении <*>. Таких случаев в ГК можно насчитать немало <**>, однако надо иметь в виду, что почти во всех этих случаях речь идет об удержании денежных средств, что не имеет отношения к одноименному способу обеспечения исполнения обязательств.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2004 (издание четвертое, исправленное и дополненное).

<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Руководитель авторского коллектива и отв. ред. О.Н. Садиков. М.: КОНТРАКТ;

ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 753.

<**> Статьи 395, 503, 612, 866, 875, 997, 1086, 1108.

5.Удержание как мера оперативного воздействия

Вюридической литературе, относящейся к периоду до принятия нового Гражданского кодекса, было предложено относить право удержания к мерам оперативного воздействия. Под последними при этом понимались "имущественные меры неблагоприятного характера, применяемые к неисправному должнику кредитором" <*>. Оставляя в стороне дискуссию об отнесении оперативных мер воздействия к санкциям <**>, необходимо сказать, что концепция указанного института была разработана профессором В.П. Грибановым <***>, который, характеризуя его, предложил использовать пять особенностей, позволяющих отграничить эти правоохранительные средства от других. Для целей настоящего исследования представляет интерес, в свете предложения отнести право удержания к мерам оперативного воздействия, попытка оценить указанные В.П. Грибановым особенности применительно к праву удержания, чтобы уяснить, действительно ли оно является такой мерой.

--------------------------------

<*> Гражданское право. В 2-х т. Т. 2. / Под ред. Е.А. Суханова. С. 28. <**> См.: Пронина М.Г. Указ. соч. С. 76 и др.

<***> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 186 и сл.

Итак, меры оперативного воздействия являются, во-первых, правоохранительными мерами, которые "имеют в значительной мере превентивное, предупредительное значение. Применение их управомоченным лицом устраняет возникновение для него в будущем возможных убытков" <*>. Право удержания, как мы выяснили, применяется тогда, когда право управомоченного (ретентора) уже нарушено и он, как правило, уже имеет убытки или, по крайней мере, неисполненное денежное требование к должнику. Кроме того, удержание скорее имеет обеспечительное значение, а не превентивное, ибо нарушение контрагента уже умалило его субъективное право.

--------------------------------

<*> Там же. С. 188.

Вторая особенность заключается в том, что указанные меры имеют односторонний характер и "именно это обстоятельство дает основание определить эти меры как правоохранительные меры оперативного характера" <*>. Надо сказать, что праву удержания действительно присущ односторонний характер (как и всякой односторонней сделке). Безусловно, это выделяет его в ряду других способов обеспечения обязательств. Однако без труда можно обнаружить в гражданском праве достаточное количество односторонних действий, не относимых тем не менее к мерам оперативного воздействия. Примером тому может служить неустойка, установленная законом (относимая к обеспечению обязательств), зачет (относимый к способам прекращения обязательств) и др.

--------------------------------

<*> Там же. С. 189.

Третья особенность "заключается в том, что односторонний характер применения управомоченным лицом этих мер определяет собой и специфический характер гарантий их правильного применения". Первая по сути сводится к необходимости точного и императивного определения в законе специфических и также во многом индивидуальных условий и границ их применения. Вторая заключается в возможности контрагента оспорить применение мер оперативного воздействия.

По нашему мнению, данные особенности характеризуют множество институтов гражданского права и не могут служить отличительным фактором какого-либо из них в отдельности. Хотя нельзя не признать, что для удержания они имеют особую актуальность.

В четвертой особенности, приводимой В.П. Грибановым, существенным является то, что "применение мер оперативного воздействия при необходимой положительной реакции на них со стороны обязанного лица может и не повлечь за собой невыгодных последствий либо значительно уменьшить их размер" <*>. Думается, что в силу принципа диспозитивности в гражданском праве, то есть возможности распоряжения субъективными правами по своему усмотрению, указанное

утверждение справедливо по отношению к любому способу обеспечения прав. Например, предъявляя иск или заявляя контрагенту требование об уплате неустойки, истец может отказаться от этого при положительной реакции контрагента - уплате долга, выполнении работ и т.п.

--------------------------------

<*> Грибанов В.П. Указ. соч. С. 190.

Пятая особенность, по нашему мнению, и вовсе не согласуется с назначением и функцией права удержания. Говоря о мерах оперативного воздействия, профессор В.П. Грибанов указывает, что "они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией", и далее отмечает: "...они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению своих обязанностей" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 191.

Как видно из краткого анализа, ни одна из указанных особенностей не может безупречно характеризовать право удержания. Из этого следует, что последнее не относится к мерам оперативного воздействия. Тем более, что de lege lata оно отнесено законодателем к способу обеспечения обязательств. В то же время необходимо отметить, что монография В.П. Грибанова, во-первых, сыграла большую роль в развитии новых способов обеспечения обязательств, подготовив для этого теоретическую базу; во-вторых, нельзя не признать, что до появления нового Гражданского кодекса вполне оправданно было относить его именно к таким мерам, ибо другого места в законодательстве, да и вообще в праве, на тот период праву удержания не нашлось; в- третьих, многие из указываемых В.П. Грибановым, а также другими авторами <*> мер, например, перевод неисправного покупателя на предварительную оплату, отказ от оплаты недоброкачественного товара и др., и сейчас могут быть признаны мерами оперативного воздействия, при этом сохраняет актуальность и концепция В.П. Грибанова.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 28.

6. Самостоятельная реализация (продажа) чужой вещи (товара)

Право удержания необходимо отличать от схожего института, который, однако, не совпадает с исследуемым институтом и не является способом обеспечения, хотя и может иногда попутно содействовать целям обеспечения.

Речь идет о праве одного контрагента по договору в определенных случаях продать (реализовать) вещь, принадлежащую другому контрагенту. Эта юридическая конструкция установлена законодателем в трех видах договоров второй части ГК. Рассмотрим их последовательно.

По закону покупатель в договоре поставки вправе в определенных случаях отказаться от товара. При этом он обязан принять его на хранение, а поставщик, в свою очередь, должен вывезти товар или распорядиться им в разумный срок (ст. 514 ГК РФ). Совершенно очевидно, что продавец по каким-либо причинам может и не исполнить возложенную на него обязанность по освобождению покупателя от бремени хранения чужого товара. На этот случай ему и предоставляется по выбору право реализации товара или возврата его поставщику (п. 2 ст. 514 ГК РФ). При реализации товара вырученное покупателем передается поставщику, а причитающееся покупателю остается за ним.

При неполучении вещи, отданной на хранение, в том числе в форме уклонения от ее получения, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения. Если же стоимость вещи представляет собой достаточно крупную сумму (сто минимальных размеров оплаты труда) - продать ее на аукционе. Порядок реализации вещи с аукциона установлен ГК (ст. 447 - 449). Сумма, вырученная от продажи вещи, передается поклажедателю за вычетом сумм, причитающихся хранителю, в том числе его расходов на продажу вещи (п. 2 ст. 899 ГК РФ). Несколько иное правило установлено для ломбардов (ст. 920 ГК). Здесь предусматривается реализация вещи по правилам о залоге (ст. 350, 358 ГК). А для камер хранения транспортных организаций, за исключением особого (льготного) срока

продолжения хранения невостребованных вещей, устанавливается такой же режим, как и в общих правилах о хранении, то есть возможность реализации с аукциона (ст. 923 ГК).

Право самостоятельной продажи чужой вещи имеет и комиссионер. Это происходит в случае отмены комиссионного поручения, когда у комиссионера остаются нереализованные вещи, принадлежащие комитенту. Причем комиссионер имеет также возможность сдать товар на хранение. На комиссионера при продаже возлагается обязанность реализовать товар по возможно более выгодной для комитента цене (ст. 1003 ГК РФ). Аналогичный порядок применяется и при законном отказе комиссионера от договора. В последнем случае для комитента устанавливается пятнадцатидневный срок после получения уведомления от комиссионера, в который он обязан распорядиться товаром. Этот срок может быть изменен договором.

Приведенное выше описание юридической конструкции выявляет существенные ее отличия от права удержания, которые не позволяют отождествить эти два института.

Прежде всего, основная цель правомочия по самостоятельной продаже чужой вещи заключается в освобождении кредитора от бремени хранения и содержания чужой вещи, тем самым достигается превентивная цель по предотвращению расходов и издержек, которые подлежали бы в будущем взысканию. Удержание в отличие от указанного института не требует уведомления контрагента при его осуществлении, как при самостоятельной продаже чужой вещи. Далее, в некоторых случаях такая продажа осуществляется помимо правил о залоге, посредством простого договора купли-продажи и без обращения в суд, что в значительной мере облегчает положение кредитора. В отличие от удержания данная юридическая конструкция для ее реализации не требует наличия какого-либо денежного требования кредитора к должнику. Напротив, такого требования может и не быть. Вместе с тем в отдельных случаях можно наблюдать конкуренцию норм о праве удержания и самостоятельной продаже. Например, хранитель может не получить платы за хранение и одновременно поклажедатель может по какимто причинам не забирать вещь. Здесь у хранителя имеется выбор между двумя институтами. Но поскольку поклажедатель не требует выдачи вещи, хотя она и подлежит передаче ему, останавливаться на удержании нет никакого смысла, ибо реализация вещи с аукциона без обращения в суд значительно проще, эффективней и быстрей, чем применение удержания и обращение взыскания на вещь в порядке, предусмотренном для залога.

Несмотря на указанные нами отличия, некоторые юристы усматривают все-таки в праве на самостоятельную продажу право удержания. Так, в отношении полномочий хранителя указывается, что установленное п. 2 ст. 899 ГК "последствие неполучения вещи представляет собой удержание. Хотя п. 2 ст. 899 и не указывает прямо на возможность его применения, но из самой природы этой меры вытекает именно такой вывод". Далее авторы поясняют, что "это возможно лишь в том случае, если поклажедатель не только просрочил получение вещи, но и задолжал по данной причине определенную сумму. В данной ситуации речь идет об обеспечении и получении вещи, и погашения долга, возникшего в связи с невыплатой вознаграждения" <*>. Действительно, описанная ситуация, пожалуй, наиболее часто будет возникать на практике, и с этой, практической точки зрения, возможно, данный комментарий может считаться удовлетворительным. Однако с теоретической точки зрения указанная концепция, по нашему мнению, не выдерживает критики. Дело заключается в том, что право удержания может существовать только тогда, когда существует денежное требование ретентора к должнику (в нашем примере к поклажедателю). Это совершенно очевидно, ибо если ретентор не имеет никакого денежного требования к должнику, право удержания утрачивается как акцессорное требование, не существующее отдельно от основного обязательства. Предположим теперь, что денежные требования хранителя, возникшие из-за просрочки в исполнении обязательств по получению вещи от хранителя, прекращены по правилам о зачете или прощении долга. Следовательно, если придерживаться взгляда на самостоятельную продажу как на право удержания, более это право существовать не будет. Между тем это не так. Независимо от того, что хранитель не будет иметь требование по оплате его услуг, право самостоятельной реализации будет действовать, и объясняется это тем, что основой его является не наличие денежного требования к должнику (что справедливо для удержания), а правомочие, основанное на законе и направленное на освобождение его от излишнего бремени содержания чужой вещи <**>. Кроме изложенных доводов, можно добавить, что сам текст закона не дает никаких оснований предполагать, что право самостоятельной продажи прекращается или не возникает в случае отсутствия права денежного требования хранителя к поклажедателю. Нет здесь и упоминаний о праве удержания.

--------------------------------

<*> Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Фонд "Правовая культура", Фирма "Гардарика", 1996. С. 263.

<**> Мнение о том, что если у хранителя нет денежного требования к поклажедателю, то нет и права самостоятельной реализации вещи, представляется достаточно спорным. По нашему мнению, данное правомочие основывается на известном принципе гражданского права о добросовестности и справедливости. В самом деле, мало сообразуется с указанным принципом ситуация, когда хранитель, не неся еще издержек, будет, имея возможность реализовать вещь, продолжать ее хранить с тем, чтобы понести эти издержки и лишь затем продать вещь. Правильнее с точки зрения справедливости и добросовестности, наоборот, продать вещь, избавив и себя и контрагента, по каким-либо причинам не забирающего вещь, от издержек и убытков. Кроме того, причины, по которым поклажедатель не забирает вещь, могут быть вполне уважительными в том смысле, что последний не будет виноват в такой просрочке. Не сообразуется оспариваемая позиция и с таким принципом, как осуществление гражданских прав в своем интересе. Дело заключается в том, что хранитель может по каким-либо причинам вообще прекратить осуществлять деятельность по хранению. Неужели из-за одной единственной "незабранной вещи" он должен продолжать хранение, если не имеет денежного требования к поклажедателю?

В качестве краткого вывода следует заметить, что право самостоятельной продажи не является специальным способом обеспечения исполнения обязательств, хотя в случаях, когда посредством такой продажи кредитору возмещаются его издержки, эта цель будет достигаться попутно. Основное назначение данного института заключается в предотвращении издержек и бремени содержания вещи. Для его существования не обязательно наличие у управомоченного лица какого-либо денежного требования к контрагенту.

Глава 3. ПРАВО УДЕРЖАНИЯ В ОТДЕЛЬНЫХ ВИДАХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ВТОРОЙ ЧАСТИ ГК РФ

Рассматривая проблемы удержания, нельзя не обратиться к серьезному анализу применения этого института во второй части Гражданского кодекса. Здесь данная правовая конструкция встречается в четырех видах договоров <*> и имеет существенные особенности в применении, некоторые из которых вызывают серьезные дополнения общих правил об удержании.

--------------------------------

<*> Статья 712, п. 4 ст. 790, п. 3 ст. 972 и п. 2 ст. 996 ГК.

Во второй части ГК право удержания специально оговорено для договоров подряда, перевозки, поручения и комиссии. Характеризуя нормы о праве удержания в этих договорах, можно разделить их на две группы. Первая группа (подряд и поручение) конкретизирует общие нормы института, не внося существенных изменений в его режим. Вторая, напротив, дает основания полагать, что примененное регулирование изменяет общий правовой режим удержания.

1. Договор подряда

Статья 712 ГК, конкретизируя нормы о праве удержания, указывает, что при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты последним соответствующих сумм. Хотелось бы обратить внимание на то, что принадлежащее подрядчику право удержания применимо лишь в случае нарушения заказчиком обязательств по оплате причитающихся ретентору денежных средств. Это означает, что при других нарушениях, допущенных заказчиком, например непредставлении материала, оборудования или технической документации, право удержания неприменимо. Действительно, закон в этом случае предусматривает другие способы защиты интересов подрядчика - приостановление работы или право не приступать к работе (п. 1 ст. 719 ГК), а также право отказаться от договора (п. 2 ст. 719 ГК).

Необходимо также иметь в виду, что ст. 712 ГК называет лишь приблизительный круг объектов (вещей), которые могут удерживаться подрядчиком и служить обеспечением, и данный здесь перечень не является исчерпывающим. В юридической литературе данное положение также поддерживается другими юристами, которые указывают, однако, на то, что удержание распространяется в том числе и на такое имущество, которое оказалось у подрядчика в силу не имеющих отношения к данному подрядному договору обстоятельств <*>. В принципе, можно согласиться с таким утверждением, однако необходимо иметь в виду, что если заказчиком по договору подряда будет являться гражданин, не имеющий статуса предпринимателя, удержание его вещей, не связанных с указанным договором, вряд ли возможно.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 132.

Следует также иметь в виду, что в законе специально указывается на удержание вещей, принадлежащих заказчику, а не подрядчику. Это еще раз подтверждает невозможность удержания "своей вещи".

2.Договор поручения

Вдоговоре поручения ГК оговаривает право поверенного, который действует как коммерческий представитель, удерживать находящиеся у него вещи, подлежащие передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения. При этом под коммерческим представителем закон (п. 1 ст. 184 ГК) понимает лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Данная норма, конечно, не означает, что поверенный, не являющийся коммерческим представителем, не имеет права удерживать вещи доверителя в качестве обеспечения своих требований по уплате вознаграждения (если договор является возмездным) и по оплате понесенных им издержек. В современной юридической литературе тем не менее делаются обратные выводы. Так, в одной из работ по гражданскому праву указывается, что "интересы коммерческого представителя в отличие от обычного поверенного имеют большую степень защиты: коммерческому представителю предоставлено право удержания вещей, причитающихся доверителю, в обеспечение своих требований по договору" <*>. Таким образом, авторы понимают положения п. 3 ст. 972 ГК как исключающие действие ст. 359, 360 ГК. Однако вряд ли такое ограничительное толкование основано на законе, ибо в нем нет никаких указаний, дающих поводы к такому выводу.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 553.

Предваряя еще одну попытку возможного ограничительного толкования закона в отношении коммерческих представителей и поверенных, необходимо сказать следующее. В ст. 972 закон упоминает лишь ст. 359 ГК РФ, ничего не говоря о следующей, ст. 360, где речь идет об удовлетворении ретентора по правилам о залоге. В других нормах второй части, например в ст. 712 ГК РФ, которой регулируется право удержания подрядчика, указывается на обе статьи об удержании (359 и 360). Такое положение вещей никоим образом не следует рассматривать как намерение законодателя лишить поверенных и коммерческих представителей права завершить право удержания путем реализации удерживаемого предмета по правилам о реализации залога. Тот факт, что закон опускает в тексте ст. 972 ГК РФ ссылку на ст. 360 ГК РФ, является всего лишь следствием грамматическо-стилистической конструкции самой нормы, где упоминание права реализации в контексте права удержания выглядело бы несколько неудачно именно с точки зрения правил русского языка и логики изложения нормы.

3. Договор перевозки

Несмотря на то что с принятием второй части Гражданского кодекса залоговое право перевозчика на переданный ему для перевозки груз в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке заменено на право удержания, в современной литературе еще продолжают указывать не на право удержания, а на залог <*>. Надо сказать, что такое указание уже устарело и не может быть признано правильным.

--------------------------------

<*> См.: Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 81.

В договоре перевозки право удержания перевозчика в отношении переданных ему для перевозки груза и багажа имеет особенный режим, отличающийся от общих норм этого института. Общие нормы о праве удержания предусматривают, как уже говорилось, возможность ограничения этого права договором, то есть стороны могут исключить его применение, предусмотрев соответствующее положение в договоре (п. 3 ст. 359 ГК). Здесь же (п. 4 ст. 790 ГК) перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж в обеспечение причитающихся ему провозной платы и других платежей по перевозке в том случае, если оно не ограничено помимо договора еще двумя факторами.

Этими факторами выступают, во-первых, запрет применения удержания, установленный законом или иными правовыми актами <*>, и, во-вторых, невозможность применения удержания в силу противоречия его существу обязательства.

--------------------------------

<*> Следует иметь в виду, что под иными правовыми актами в соответствии с п. 6 ст. 3 ГК понимаются указы Президента РФ и постановления Правительства РФ.

На наш взгляд, эти правила п. 4 ст. 790 ГК следовало бы установить в § 4 гл. 23 части 1 ГК, отнеся их к общим нормам об удержании. Это дало бы большую гибкость в применении права удержания в тех правоотношениях (как уже известных гражданскому праву, так и тех, которые могут возникнуть в будущем), где это диктуется особенностями оборота и интересами должника. Здесь, однако, надо отметить, что указанная норма может применяться на практике по аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК), превращаясь, таким образом, в общее для всех случаев удержания право.

Кроме общих норм в Гражданском кодексе для перевозки необходимо учитывать аналогичное регулирование в специальных нормативных актах, о чем говорилось выше (см. § 3

разд. III гл. 1).

4. Договор комиссии

Особый интерес в части второй ГК представляют нормы о праве удержания, помещенные в главе, касающейся договора комиссии (п. 2 ст. 996 ГК). В первом абзаце этого пункта дублируется правило ст. 359 ГК применительно к договору комиссии и устанавливается, что комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии. Как видно, ничего нового против правил ст. 359 ГК в данной норме нет. Иначе обстоит дело со вторым абзацем. В нем сформулировано правило, более нигде в ГК не встречающееся и, по нашему мнению, имеющее общее для института удержания значение.

Законом установлено, что в случае объявления комитента несостоятельным (банкротом) право удержания комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости удерживаемых вещей удовлетворяются наравне с требованиями, обеспеченными залогом. Это означает, что при банкротстве комитента удерживаемая ретентором вещь подлежит передаче в конкурсную массу, а сам ретентор занимает третью привилегированную очередь при удовлетворении его претензий (п. 1 ст. 64 ГК). Однако эта индульгенция действует только в объеме стоимости вещи. Между тем банкротство должника при удержании может наступить не только в правоотношениях по договору комиссии, поэтому можно предположить, что данная норма будет применяться судами не только в случае банкротства комитента в договоре комиссии, но и при любом случае банкротства должника в отношении прав ретентора, ибо положение последнего определяется нормами, предусмотренными для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что ранее права комиссионера обеспечивались не правом удержания, а залогом, о чем мы уже упоминали выше. Однако, как и в случае с перевозкой, иногда юристы продолжают оперировать старыми категориями, считая, что комиссионеру принадлежит залоговое право <*>.

--------------------------------

<*> См.: Павлодский Е.А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 81.

Глава 4. ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРАВА УДЕРЖАНИЯ

Взаконе специально не выделяются случаи и основания прекращения права удержания. В связи с этим возникает необходимость их доктринального формулирования путем толкования закона.

Как уже упоминалось выше, право удержания зависит от наличия обладания вещью. Поэтому в том случае, если владение потеряно ретентором, восстановить его он уже не может и право удержания за отсутствием предмета удержания прекращается. Иными словами, здесь действует принцип: кто не имеет владения, не имеет и удержания или, как говорили юристы Древнего Рима: "Null ne retient qui ne detient". Этим право удержания существенно отличается от залога, которому свойственно так называемое "право следования", когда выбытие предмета залога из владения залогодержателя дает последнему право истребовать его у любого третьего лица, включая самого собственника.

Вто же время необходимо пояснить, что все-таки понимается под выбытием вещи из владения должника. Так, например, передача вещи представителю должника или перевозчику с целью доставки вещи должнику должна признаваться как выражение воли на прекращение владения вещью и, следовательно, прекращение удержания. Если же ретентор в силу каких-либо причин передает удерживаемую вещь на хранение какому-либо другому лицу, то, несмотря на отсутствие физического обладания вещью, право удержания не прекращается. В английском праве для аналогичных ситуаций принято говорить о наличии у ретентора общего контроля над вещью, то есть если ретентор может определять физическую судьбу вещи, то он обладает владением, несмотря даже на то, что должник получил временный контроль над вещью (например, ретенторперевозчик допустил должника для разгрузки и складирования товара) <*>.

--------------------------------

<*> Benjamin's sale of goods. The common law library N 11 / Gen. ed. A.G. Guest. London, 1992.

Р. 708.

Из смысла ст. 359 ГК РФ следует, что одним из случаев прекращения права удержания является исполнение обязательства, которое обеспечивается удержанием (основного обязательства). Таким образом, удовлетворение требований ретентора ведет к прекращению удержания, за чем с необходимостью следует обязанность ретентора немедленно возвратить вещь.

Такое же последствие возникает в случае признания основного обязательства недействительным и отпадения требования ретентора. Если ретентор при этом не имеет других оснований удерживать ту же вещь, последняя должна быть также возвращена. Здесь же следует сказать и о том, что право удержания, как и всякое право, возникшее на основании сделки, прекращается при признании такой сделки недействительной.

Если право удержания обеспечивает требование кредитора, основанное на каком-либо договоре, а последний расторгается, то прекращается и право удержания. Вместе с тем здесь имеются некоторые особенности. Связаны эти особенности с тем, что торговое удержание может быть поддерживаемо различными основаниями. В этом его существенное отличие от залога. Последний может обеспечивать лишь конкретное или конкретные обязательства, поименованные в договоре о залоге, причем данное условие является существенным условием договора, без которого последний не может быть заключен. Удержание же для того и было создано, чтобы предоставить кредитору возможность обеспечить любые его требования к должнику, если, конечно, стороны действуют как предприниматели. Не имеет также значения, какой именно вещью обеспечивается требование, главное, чтобы она подлежала выдаче должнику.

Из практики известен, например, случай, когда расторжение договора не привело к прекращению залога. Коммерческий банк заключил кредитный договор с заемщиком. Обязательства последнего обеспечивались залогом его имущества. Кредитный договор предусматривал открытие так называемой кредитной линии, то есть предоставление кредита в течение продолжительного времени и по частям. По условиям договора заемщик обязан был периодически уплачивать проценты и возвращать полученные ранее суммы кредита. Из-за нарушения заемщиком указанной обязанности коммерческий банк предъявил иск о расторжении договора на основании его существенного нарушения, взыскании долга, а также заявил требование об обращении взыскания на заложенное имущество. Суд иск удовлетворил полностью. На данное решение был принесен протест, в котором предлагалось в иске об обращении взыскания на предмет залога отказать, на том основании, что согласно ст. 453 ГК при расторжении

договора обязательства сторон прекращаются, а с прекращением стороной обеспеченного залогом обязательства в силу ст. 352 ГК прекращается и залог, поэтому у суда не имелось правовых оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не согласился с доводами протеста и решение оставил в силе, указав, что расторжение кредитного договора не прекратило основного обязательства заемщика по возврату ранее полученных кредитных средств и уплате процентов за пользование ими, а одновременно с основным обязательством заемщика продолжает действовать и обеспечивающее его обязательство - залог <*>. Правильность данного решения вызывает большие сомнения, однако, оставляя в стороне анализ его обоснованности и законности, укажем следующее. Если бы в указанном деле коммерческий банк заявил о том, что он осуществляет удержание имущества заемщика, то расторжение договора никак практически не повлияло бы на возможность банка в обращении взыскания на имущество. Действительно, с расторжением основного договора кредита отпало бы одно из оснований удержания, но это не означает отпадение и другого поддерживающего право удержания основания - требования кредитора о возврате долга. Таким образом, изменив основание иска, банк мог требовать, опираясь на свое право удержания, обращения взыскания на ранее заложенное и находящееся у него имущество должника <**>.

--------------------------------

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 9. С. 34.

<**> Здесь надо оговориться, что в указанном примере предметом залога было недвижимое имущество, которое оставалось соответственно у заемщика и банку не передавалось. Однако для научных целей мы изменили пример так, что в данном случае предметом залога было движимое имущество, переданное банку.

Еще одним основанием прекращения удержания выступает гибель удерживаемой вещи. Если для залоговых правоотношений для этого случая предусмотрена возможность сохранения договора залога в форме его изменения и замены погибшего предмета залога (п. 2 ст. 345 ГК), то для удержания такое вряд ли возможно. Если предположить, что к ретентору опять поступит другая принадлежащая должнику вещь, то перед нами будет новая сделка по удержанию.

Кроме перечисленных оснований прекращения права удержания, можно также назвать случаи продажи удерживаемой вещи с публичных торгов или невозможности ее реализации (п. 4

ст. 350 ГК).

Надо сказать, что к прекращению права удержания возможно применить почти все основания прекращения обязательств главы 26 Гражданского кодекса.

Акцессорный характер права удержания и его двойственный характер (имеется в виду дефензивный и экзекутивные элементы) вызывают вопрос о возможности осуществления права удержания в случае истечения срока исковой давности по основному обязательству. В соответствии со ст. 207 ГК с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.). Хотя в данной норме и не названо право удержания, совершенно очевидно, что как акцессорное требование оно также подлежит включению в этот перечень. В связи с этим возникает вопрос о том, прекращается ли право удержания с погашением права на иск в материальном смысле? Эта проблема связана с давно ведущейся в юридической литературе дискуссией о прекращении субъективного права с истечением срока исковой давности <*>. Присоединяясь к мнению авторов, согласно которому с истечением исковой давности субъективное право не погашается, а продолжает существовать, хотя и не может быть реализовано в принудительном порядке, необходимо сказать, что особенность права удержания позволяет осуществлять его "дефензивную часть" и без помощи судебного процесса. Действительно, если истечение срока исковой давности по основному обязательству влечет к истечению срока и по удержанию, то это означает, что ретентор теряет право на обращение в суд с требованием о реализации удерживаемой вещи. Но с другой стороны, если истечение срока исковой давности не прекращает самого субъективного права, как считают многие исследователи <**>, то ретентор вправе продолжать удерживать вещь и после истечения срока исковой давности, реализации же этого полномочия в принудительном порядке ретентору не требуется. Поэтому в отношении удержания нельзя сказать, что оно представляет собой, как другие права в таких случаях, nudum jus.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право. Часть I: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С.

268.

<**> См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 223, 231; Кириллова М.Я. Исковая давность. М., 1966. С. 24 - 26; Советское гражданское право / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. Л., 1971. С. 221 - 222.

Надо сказать, что и в других правопорядках признается, что истечение срока исковой давности не прекращает право удержания. Таково, например, положение в английском праве. Кроме того, здесь с помощью определенной презумпции решен вопрос о том, как должно рассматриваться длительное удержание вещи без требования платежа: в таком случае это может быть расценено судом как отказ от права удержания, что влечет его прекращение <*>.

--------------------------------

<*> Bell A.P. Modern law of person al property in England and Ireland. London; Edinburgh, 1989.

Р. 150.

Еще одна проблема, которую можно отнести к вопросам прекращения права удержания, связана с возможной аналогией закона относительно прекращения залога по требованию залогодателя в том случае, если залогодержатель грубо нарушает обязанности по страхованию предмета залога, предупреждения о возникновении угрозы утраты или повреждения залога, а также необходимости принимать меры, требуемые для обеспечения сохранности заложенного имущества (п. 3 ст. 343 ГК). В самом деле, право удержания, как уже не раз отмечалось, наиболее близко по своей природе примыкает к залогу. Для последнего, в целях защиты интересов залогодателя, предусмотрены специальные, названные выше, меры, направленные на досрочное прекращение залогового правоотношения. В связи с тем, что аналогичная ситуация может сложиться и в правоотношении по удержанию, возникает вопрос о наличии у должника права требовать от ретентора соблюдения указанных обязанностей, а также права требовать прекращения удержания на основании неисполнения этих обязанностей.

В ст. 360 ГК РФ сказано, что правила о залоге применяются к удержанию лишь в отношении объема и порядка удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Таким образом, можно считать, что речь здесь идет о ст. 348 - 351 ГК. В таком случае каких-либо оснований для распространения на ретентора обязанностей, указанных в п. 1, 2 ст. 343 ГК, не имеется. В то же время необходимо сказать, что, по мнению автора, в отдельных случаях суд может квалифицировать действия ретентора как злоупотребление правом и отказать ему в защите его права на удержание (ст. 10 ГК). С другой стороны, можно в принципе говорить и об аналогии закона.

Еще один вопрос, связанный с прекращением права удержания, вызывают положения п. 3 ст. 414 ГК РФ. Здесь сказано, что новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Оставляя в стороне возможную дискуссию о понятии "дополнительные обязательства" и предположив, что речь в данном случае идет и о способах обеспечения обязательств, которые в законе называются также дополнительными требованиями (ст. 207 ГК РФ), рассмотрим влияние новации на право удержания. В соответствии с п. 1 ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Предположим теперь, что право ретентора на удержание основывалось на определенном обязательстве, из которого и возникло его право требования, причем последнее являлось денежным и срок его исполнения к моменту новации наступил. Если в результате новации у кредитора исчезает денежное требование, срок исполнения которого наступил, то нельзя говорить и об удержании. Причем это последствие наступает вне зависимости от указанных выше требований п. 3 ст. 414 ГК. С другой стороны, если предположить, что результатом новации явилось возникновение такого обязательства, по которому должник опять-таки должен уплатить денежную сумму, и срок этого платежа наступает в момент новации, то нельзя, по нашему мнению, говорить о прекращении права удержания, ибо все условия для его возникновения, указанные в законе, налицо <*>. В этом проявляются особенности права удержания, отличающие его акцессорность, которая является, с позволения сказать, более гибкой или абстрактной, чем у других (за исключением банковской гарантии) способов обеспечения исполнения обязательств. Единственным к тому основанием является соблюдение всех требований, указанных в ст. 359 ГК, и, в частности, требования о нахождении вещи в руках кредитора (ретентора). Здесь можно