Свобода заключения непоименованных договоров.

В классическом римском праве такие договоры не имели юр силы, но ситуация изменилась на закате Римской Империи.

В Англо-Американском праве непоименованные договоры признаются.

В Российском дореволюционном тоже признавались, если только не противоречали закону.

В СССР в основном были запрещены, редко когда судебная практика допускалал это.

У нас сейчас можно заключать непоименованные договоры - п. 2 ст. 421 ГК

Поименованный договор - договор, к которому применяются определенные правовые нормы, относящиеся к такому договору.

Непоименованный - договор, в отношении которого не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования, хотя бы он и упоминается в каком-либо законе или НПА. Авторы говорят, что если договор просто упомянут, но не урегулирован, то его нельзя считать непоименованным (урегулированность должна быть обязательно).

Договор, в отношении которого хотя и нет правовых норм на уровне официальных источников права, но имеются те или иные прецедентные решения или фактически правотворческие разъяснения, все равно будет считаться непоименованным.

Чтобы квалифицировать д-р в качестве непоименованного, нужно исходить из его сути, а не названия. Каждый поименованный д-р обладает набором определенных признаков (квалифицирующие признаки). Несоответствие д-ра хотя бы одному из них означает непоименованный статус д-ра.

Не путать непоименованный д-р со случаями:

• когда не согласованы существенные условия

• когда не соответствует форме, установленной законом

• противоречит императивным нормам

Квалифицирующие признаки фиксируются как предмет поименованного д-ра в виде основных обязательств сторон д-ра.

Например, признаки д-ра купли-продажи таковы:

а) передача вещи в собственность

б) в обмен на деньги. (признаки даны автором условно)

Далеко не всегда признаки, отраженные в законодательном определении д-ра, по своему существу являются квалифицирующими нормами. Например, ст. 506 ГК обозначает д-р поставки как д-р, направленный на отчуждение товара в обусловленный в д-ре срок. Нет никаких оснований считать указание в д-ре срока поставки неким обязательным признаком квалификации д-ра в качестве д-ра поставки.

Иногда без анализа обширной судебной практики и научной доктрины однозначно определить какой-либо квалифицирующий признак бывает трудно.

К непоименованным д-рам напрямую применяются общие положения о сделках, обязательствах и д-рах, в то время как специальные нормы о поименованных д-рах могут применяться лишь по аналогии закона.

Российские суды стараются "относить" непоименованные договоры в разряд поименованных, чтобы легче и привычнее было работать с делом. Наши судьи часто не признают действительными непоименованные способы обеспечения обязательств.

Не надо путать смешанные и непоименованные договоры. Разграничение смешанного и непоименованного д-ра важен вопрос о том, относятся ли основные обязательства сторон к тем, которые имеют решающее значение для разных договоров,. хотя бы один из которых является поименованным. Если да, то договор носит скорее всего смешанный характер, если нет, то с большой долей вероятности непоименованный.

Два наиболее популярных принципа регулирования режима смешанного д-ра в зарубежных странах:

1. принцип поглощения - суды определяют в д-ре преобладающий элемент и подчиняют весь д-р его правовому режиму

2. принцип комбинирования - суды разделяют смешанный д-р на составные элементы и применяют в соответствующей части правила, установленные законом в отношении каждого из таких элементов (в РФ действует именно этот принцип - см. п.3 ст. 421). У нас он действует в качестве общего правила. Но есть исключения, когда применяется принцип поглощения или принцип исключения (когда к какому-то элементу не применяются правила о поименованном договоре)

Смешанный д-р - это д-р, в котором содержатся элементы различных д-ров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Авторы предлагают, чтобы смешанные д-ры могли содержать также и непоименованные элементы.

Под элементами различных договоров подразумеваются не отдельные обязанности, включенные в содержание того или иного д-ра, а определенная их совокупность, характерная для соответствующего д-ра (Брагинский).