§ 5. Исполнение обязательств

Проект, ст. 78: Должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях обычному порядку (перевод § 242 B.G.B)

Более узкая позиция, понимает § 242 так, что им не предоставляется судье проверка наличности долга, самой обязанности должника исполнить нечто; эта сторона дела определяется, так сказать, за пределами § 242, а этот параграф касается лишь способов и обстоятельств исполнения: в тех случаях, когда существует долг (наличность которого определяется независимо от § 242), его исполнение должно протекать так, как того требуют правила доброй совести и обычаи гражданского оборота.

Другая, более широкая точка зрения состоит в том, что норма § 242 относится не только к выяснению способов исполнения обязательства, но также и прежде всего к решению вопроса о том, есть ли обязанность предоставления; в требовании закона, чтобы должник чинил исполнение добросовестно, усматривается граница и для заявления претензии верителем, по существу, близкая к идее exceptio doli generalis (конечно, лишь с материально-правовой стороны).

Сторонники более узкого толкования § 242, т.е. того, что эта норма имеет в качестве необходимого предположения, что долговое отношение существует, что обязанность к предоставлению есть, установлена (на основании иных относящихся к обсуждаемому случаю норм закона и содержания договора), а от себя только указывает способ и подробности исполнения, исходят из следующих главных доводов. Признание за судьей права на основании § 242 обсуждать вопрос о том, имеется ли в спорном случае сама обязанность к предоставлению, привело бы к смешению границ права и морали.

Обсуждение вопроса о существовании обязанности с точки зрения доброй совести могло бы поколебать правовой порядок, нарушить прочность оборота; на место твердой нормы права было бы поставлено субъективное чувство судьи. Главное назначение принципа bona fides - верность договору, точное исполнение данного обещания; если в отдельном случае решающее значение будут иметь не закон и договорное соглашение, а то, что судья признает более справедливым, то не придется ли признать слишком легкомысленным.

Сторонники противоположного взгляда считают все эти доводы неосновательными. Всего менее, с их точки зрения, заслуживает внимания опасение, что при более широком толковании § 242 судья станет как бы над законом: судья в этом случае прибегал бы к критерию доброй совести не в силу того, что он может стоять над законом, а, наоборот, только потому, что рассматриваемая норма закона уполномочила его на это, подобно тому, как закон вводит иногда и другие, посторонние праву критерии: обычаи гражданского оборота и пр. Что это полномочие судьи может нарушить устойчивость деловых отношений, поколебать гражданский оборот, это сомнение не должно приурочиваться к данному специальному вопросу, а стоит в связи с основным, общим вопросом о положении судьи, о границах его деятельности.

Свободное усмотрение суда (отнюдь не являющееся синонимом произвола) неизбежно, и оно всюду существует, когда судья оценивает степень виновности, уважительность основания и т.п. Иначе пришлось бы пожертвовать эластичностью норм, принципом индивидуализирования конкретных случаев и т.п. Но потребности жизни заставляют смотреть на такое явление как на большее зло по сравнению с возможными увлечениями, заблуждениями, неискусностью или хотя бы даже злоупотреблениями (случаи которых при надлежащей организации будут всегда исключительными) судей. Опыт показал, говорят те же авторы, что самостоятельность и свобода, предоставляемые в этих случаях суду, не только не влекут за собой каких-либо опасностей для правосудия, но являются необходимыми условиями для того, чтобы право было способно приноровиться к вечным изменениям жизненной обстановки, другими словами, чтобы оно само стало жизненным.

ст. 79 проекта: «при двустороннем договоре каждая сторона, если она не обязалась исполнить договор первой, вправе не производить исполнения, пока другая сторона не исполняет лежащего на ней обязательства. Неисполнение обязательства одной стороной лишь в незначительной части не дает другой стороне права отказаться от исполнения лежащего на ней обязательства, насколько такой отказ, по обстоятельствам дела, не согласуется с доброй совестью».