III. Традиция как вещный договор
Но наиболее спорным является вопрос о том, можно ли рассматривать передачу вещи в качестве особого вещного договора и, если подходить более широко, в качестве разновидности распорядительной сделки, "посредством которой право непосредственно переносится, обременяется, изменяется или прекращается", а также имеет ли вообще категория вещного договора какое-либо право на существование вне пределов германской правовой системы.
Концепция вещного договора не может быть отвергнута для российского права лишь на том основании, что рядом с ней в германском правопорядке родилась и уживается идея абстрактности вещных договоров.
Первоначально указанная идея имела приложение к римской traditio, которую превалирующее мнение представляло как абстрактный вещный договор.
Сторонники этой концепции, базируясь на фрагмете Юлиана, считали, что в РП для перехода права собственности по договору наряду с физической передачей вещи требовалась только воля сторон соответственно перенести и приобрести собственность, преследуемая же при этом цель (causa) помещалась на уровень индивидуальных мотивов, иррелевантных для права: собственность переходила также и при отсутствии соглашения по поводу каузы (например, когда отчуждатель желал передать право собственности на основании договора купли-продажи, а приобретатель - получить его на основании дарения). Идея абстрактности вещного договора получила закрепление в ГГУ и остается наиболее характерной особенностью германского правопорядка.
После заката школы пандектного права данная концепция некоторое время продолжала господствовать и в романистике, однако уже к 30-м годам прошлого века, благодаря вкладу Эмилио Бетти, доказавшего каузальный характер классической traditio, была развенчана как исторически неверная, не соответствующая действительным воззрениям римских юристов. Эта критика не коснулась представления о traditio как двусторонней сделке.
Если отвлечься от идеи абстрактности вещного договора, принимая во внимание лишь соображения, исходящие из того, что традиция, будучи договором, приводит к вещному, а не обязательственному (или во всяком случае не только обязательственному) эффекту и этим отличается от традиционных, "обязательственных" договоров, - можно ли считать традицию вещным договором применительно к российскому праву?
Утвердительный ответ давался рядом русских дореволюционных цивилистов.
"Область договора выходит за пределы обязательственных отношений - Г.Ф.Шершеневич, следуя взглядам Савиньи и Виндшайда. - Договор лежит в основании передачи вещи, которой создается вещное право (вещный договор), - такой договор обязательственного отношения не создает".
В.М.Хвостов "Традиция есть сочетание двух воль, т. е. договор, причем договор вещный, т.е. он устанавливает вещное, а не обязательственное право».
Общее деление сделок на вещные и обязательственные в зависимости от их содержания проводил также В.И.Синайский, признавая передачу как способ приобретения права собственности на движимое имущество вещным договором.
"Определенное распространение, - М.И.Брагинский, - получили договоры, которые самим фактом своего создания порождают у контрагента вещное право, прежде всего право собственности. В соответствующих случаях передача вещи происходит на стадии возникновения договора, а не его исполнения.
Имеются в виду вещные договоры, объектом которых служат не действия обязанного лица, а непосредственно соответствующие вещи, как это свойственно правоотношениям вещным".
М.И.Брагинский подходит к категории вещного договора с чрезмерной осторожностью, ограничивая ее применение лишь областью реального договора дарения. В его рассуждениях прослеживается жесткая обусловленность самой этой категории фактом невозникновения между сторонами договора обязательственного отношения.
В.В.Витрянский "Передача дарителем имущества в качестве дара одаряемому имеет своим результатом непосредственное возникновение у одаряемого права собственности на подаренное имущество. Т.е. заключение договора дарения не порождает никаких обязательственно-правовых отношений, а приводит к возникновению права собственности на подаренное у одаряемого". Суть вещного договора: его заключение, "не порождая обязательственно-правовых отношений, приводит к возникновению вещных прав".
Вместе с тем автор все же не ограничивает сферу действия вещного договора дарением: " речь идет не о единственном исключении из общего правила, а об особой категории гражданско-правовых договоров". В.В.Витрянский относит к числу вещных договоров также соглашение об установлении сервитута и закрепление собственником имущества за действующими гос. и муниципальными предприятиями на праве хозяйственного ведения. " когда мы говорим о вещных договорах, речь идет об особой категории гражданско-правовых договоров". Традицию в их числе автор не называет.
Установление зависимости между признанием за договором вещного характера и отсутствием (невозникновением) обязательственного отношения выглядит несколько искусственным. Почему договор, производящий эффект как в обязательственной, так и в вещно-правовой сфере, следует называть только обязательственным?
Не правильнее ли было бы признать за ним качества как обязательственного, так вещного договора? Именно акцентирование указанной зависимости не позволяет авторам квалифицировать в качестве вещного договора традицию, если только она не выражена в реальном дарении, ибо ее правовые последствия состоят не только в вещном, но и в обязательственном эффекте - прекращении обязательства (если традиция совершается во исполнение последнего) или его установлении (при заключении реальных договоров).
Лишь не замыкающие понятие вещного договора на производстве последним исключительно вещного эффекта, признают вещным договором традицию как таковую.
В целом следует отметить отрицательное отношение отечественных цивилистов как к категории вещной сделки вообще, так и к признанию такой сделкой традиции в частности.
Противники использования категории вещного договора в российском ГП ссылаются на то, что передача "является лишь одним из возможных для сторон вариантов определения перехода права собственности на отчуждаемую вещь и сама по себе, вне "обязательственного" (основного) договора, не имеет правопорождающего значения", что передача имущества не по договору об отчуждении, а по иному правовому основанию "никакого вещно-правового эффекта породить не способна".
Отчасти это неприятие вызвано недоразумением терминологического характера. Вопрос в том, что следует понимать под вещным договором. Ведь, возражая против введения в научный оборот категории вещной сделки, авторы критических замечаний на самом деле выступают против признания за традицией абстрактного характера, т. е. ее независимости от основного договора-каузы. Но если в германском праве вещный договор есть в то же время абстрактный договор, то это - исключительная особенность германского правопорядка, которая не должна приводить к отождествлению самих этих понятий. Когда говорится о вещном договоре, имеется в виду лишь то, что он приводит (самостоятельно или в совокупности с иными элементами сложного состава) к вещному, а не обязательственному эффекту.
Понимаемая таким образом категория вещного договора вовсе не противоречит ни идее функциональной генетической связи, которая существует между обязательственной сделкой и традицией, обусловливая транслятивный эффект последней, ни тому положению, что обязательственный договор "имплицитно" содержит в себе волю сторон перенести на основании него право собственности и оправдывает переход такового. Все это имеет отношение к понятию каузы традиции и не исключает ее квалификации как вещной сделки.
С другой стороны, искусственным представляется возражение, что "в догматической конструкции "вещный договор" необоснованно сливаются понятия сделки и правоотношения, ею порожденного, ибо сам по себе юр. факт вещным или обязательственным быть не может". В действительности никакого слияния здесь не происходит. Нет необходимости разграничивать и без того несопоставимые понятия договора и правоотношения, а приводимый им факт относительности и срочности связи сторон договора, не характерных для вещных отношений, ничего не доказывает.
Напрасно и опасение Е.А.Суханова, что введение в научный оборот "конструкции "вещной сделки" привело бы к неизбежному смешению вещных и обязательственных прав, противоречащему основным принципам отечественного правопорядка". Остается непонятным, каким именно образом это могло бы произойти. Данная категория послужила бы четкому разграничению вещного и обязательственного эффекта договора, а также самих оснований возникновения вещных и обязательственных прав, способствуя противостоянию все более нарастающей угрозе девальвации этого классического деления: девальвации, которой содействуют сами сторонники четкого разграничения сфер вещного и обязательственного права, отказываясь, например, признать действительность обязательственного договора, заключенного неуправомоченным отчуждателем, и недействительность совершенной во исполнение такого договора традиции, или отрицая вещный характер права арендатора по отношению ко всем третьим лицам, существующего наряду с его обязательственным правом по отношению к арендодателю, или отторгая деление сделок в отечественном праве на обязательственные и распорядительные (вещные).
На недоразумении покоится возражение о неспособности традиции, совершенной по договору, не направленному на отчуждение имущества, породить вещный эффект. Правовым последствием традиции не всегда является переход права собственности, поскольку передача производится также в связи с договорами, не направленными на отчуждение имущества, такими как наем, ссуда, хранение и т. п. Да и по договору купли-продажи, если момент перехода права собственности определен сторонами иначе, чем в законе, т.е. приурочен не к передаче, а к иному действию (уплате покупной цены) или к определенному моменту времени, традиция переносит фактическое владение, но не собственность. Однако автор возражения не учитывает (отождествляя понятия вещного эффекта и перехода права собственности) такое вещное последствие передачи, как переход титульного владения, сопровождающийся предоставлением новому владельцу вещно-правовой защиты против любых нарушений его владения, в т.ч. и со стороны собственника (ст. 305 ГК).
Концепция традиции как вещного договора встретила новую интенсивную критику в статье Е.А.Суханова: в действительности перед нами не более чем "искусственная, надуманная проблема выделения "вещных договоров" или "распорядительных сделок". Проведя сравнительный анализ института сделок, направленных на переход права собственности, в германском и в российском праве, автор: "германские конструкции "вещного договора" и "распорядительной сделки" в современной отечественной литературе обычно используются явно не до конца осознанно и во всяком случае не в том значении, которое придает им немецкая цивилистика. Употребление же этих категорий в значении, понятном только авторам соответствующих работ, без нужды осложняет и запутывает ситуацию: ведь такие понятия неизвестны действующему законодательству и, следовательно, не могут иметь реального практического значения, а по существу становятся умозрительными конструкциями, с помощью которых можно обосновывать очередные теоретические изыски и "парадигмы".
То обстоятельство, что отечественное законодательство не использует специальных терминов, обозначающих данные понятия, еще не свидетельствует о том, что сами эти понятия ему не известны. Единственным критерием здесь может быть лишь содержание правовой нормы. Если традиция является сделкой - это признает и Е.А.Суханов, - то ее квалификация как сделки должна определяться теми правовыми последствиями, которые с нею нормально связываются. А поскольку такие последствия состоят в том числе в непосредственном переходе права, то эта сделка является распорядительной; поскольку же - если речь идет о сделках, направленных на отчуждение имущества, - переходит вещное право (право собственности), то это вещная сделка. Термины и их значения в данном случае совпадают с соответствующими германскими.
Следует согласиться с Е.А.Сухановым в том, что традиция "сама по себе, вне "обязательственного" (основного) договора, не имеет правопорождающего значения", что стороны желают перехода права собственности уже при заключении обязательственного договора, который "имплицитно" содержит в себе эту их волю. Но данное наблюдение, верное само по себе, не имеет доказательного значения в рассматриваемом вопросе.
В любой правовой системе, в т.ч. и германской, никто, как правило, не заключает обязательственные договоры об отчуждении лишь ради того, чтобы обязаться: при нормальном положении вещей всегда предполагается переход права собственности. Существенно то, что и при германской, и при российской системе (в отличие от консенсуалистских систем) договор об отчуждении создает лишь обязательство; для вещного же эффекта необходима новая сделка, пусть и совершаемая во исполнение сделки основной, обязательственной. И положение не меняется от того, что в германском праве такой сделкой служит особое соглашение о переходе права собственности, а в российском - традиция. Это трудно отрицать и с позиций Е.А.Суханова, признающего традицию в российском праве юр. сделкой (хотя и односторонней).