III. Традиция как вещный договор

Можно ли рассматривать передачу вещи в качестве особого вещного договора и, если подходить более широко, в качестве разновидности распорядительной сделки

(Verfugungsgeschaft), "посредством которой право непосредственно переносится, обременяется, изменяется или прекращается", а также имеет ли вообще категория вещного договора - еще одно творение немецкой пандектистики - какое-либо

право на существование вне пределов германской правовой системы.

Можно ли считать традицию вещным договором применительно к российскому праву?

Утвердительный ответ на этот вопрос давался рядом русских дореволюционных цивилистов. "...Область договора выходит за пределы обязательственных отношений... - писал, например, Г.Ф.Шершеневич, полностью следуя в этом отношении взглядам Савиньи и Виндшайда. - Договор лежит... в основании передачи вещи, которой создается вещное право (вещный договор), - такой договор обязательственного отношения не создает". "Традиция есть сочетание двух воль, т. е. договор, причем договор вещный, то есть он устанавливает вещное, а не обязательственное право", - отмечал другой видный русский ученый В.М.Хвостов. Общее деление сделок на вещные и обязательственные в зависимости от их содержания проводил также В.И.Синайский, признавая передачу как способ приобретения права собственности на движимое имущество вещным договором.

"Определенное распространение, - пишет М.И.Брагинский, - получили договоры, которые самим фактом своего создания порождают у контрагента вещное право, прежде всего право собственности. В соответствующих случаях передача вещи происходит на стадии возникновения договора, а не его исполнения. Имеются в виду так называемые вещные договоры, объектом которых служат не действия обязанного лица, а непосредственно соответствующие вещи, как это вообще свойственно правоотношениям

вещным".

Установление зависимости между признанием за договором вещного характера и отсутствием (невозникновением) обязательственного отношения выглядит, однако, несколько искусственным. В самом деле, почему договор, производящий эффект как в обязательственной, так в вещно-правовой сфере, следует называть только обязательственным? Не правильнее ли было бы признать за ним качества как обязательственного, так вещного договора? Именно акцентирование указанной зависимости не позволяет, по всей видимости, авторам квалифицировать в качестве вещного договора традицию, если только она не выражена в реальном дарении, ибо ее правовые последствия состоят не только в вещном, но и в обязательственном эффекте - прекращении обязательства (если традиция совершается во исполнение последнего) или его установлении (при заключении реальных договоров).

В целом же следует отметить отрицательное, как правило, отношение современных отечественных цивилистов (по крайней мере тех, кто когда-либо высказывался по этому вопросу) как к категории вещной сделки вообще, так и к признанию такой сделкой традиции в частности.

Противники использования категории вещного договора в российском гражданском праве ссылаются обычно на то, что передача "является лишь одним из возможных для сторон вариантов определения перехода права собственности на отчуждаемую вещь и сама по себе, вне "обязательственного" (основного) договора, не имеет правопорождающего значения", что, далее, передача имущества не по договору об отчуждении, а по иному правовому основанию "никакого вещно-правового эффекта... породить не способна".

Напрасно и опасение Е.А.Суханова, что введение в научный оборот "конструкции "вещной сделки"... привело бы к неизбежному смешению вещных и обязательственных прав, противоречащему основным принципам отечественного правопорядка". Остается прежде всего непонятным, каким именно образом это могло бы произойти. Как разнапротив, данная категория, если ее понимать в установленном выше собственном смысле, послужила бы четкому разграничению вещного и обязательственного эффекта договора, а также самих оснований возникновения вещных и обязательственных прав, способствуя противостоянию все более нарастающей угрозе девальвации этого классического деления в отечественном правоведении.

Действительно, правовым последствием традиции - как римской, так и современной - не всегда является переход права собственности, поскольку передача производится также в связи с договорами, не направленными на отчуждение имущества, такими как наем, ссуда, хранение и т. п. Да и по договору купли-продажи, если момент перехода права собственности определен сторонами иначе, чем в законе, то есть приурочен не к передаче, а к иному действию (например, уплате покупной цены) или к определенному моменту времени, традиция переносит фактическое владение, но не собственность. Однако автор указанного возражения не учитывает (отождествляя, возможно, понятия вещного эффекта и перехода права собственности) такое несомненно вещное последствие передачи, как переход титульного владения, сопровождающийся предоставлением новому владельцу вещно-правовой защиты против любых нарушений его владения, в том числе и со стороны собственника (ст. 305 ГК).

Если традиция является сделкой - а это признает и Е.А.Суханов, - то ее квалификация как сделки должна, очевидно, определяться теми правовыми последствиями, которые с нею нормально связываются. А поскольку такие последствия состоят в том числе в непосредственном переходе права, то эта сделка является распорядительной; поскольку же - если речь идет о сделках, направленных на отчуждение имущества, - переходит вещное право (право собственности), то это вещная сделка. Термины и их значения в данном случае совпадают с соответствующими германскими, что связано с известным феноменом циркуляции правовых моделей и не должно вызывать неприятие и негативные эмоции, если понимать, что гражданское право родилось не в России и что его институты были заимствованы отечественной цивилистикой в первую очередь из пандектного права.

Тузов рассматривает традицию как распорядительную и вещную сделку, а Суханов его критикует, говоря, что тот ушел от классических аналогов из немецкого права. Тузов, отвечая на критику, говорит о том, что его подход основывается не на германской доктрине, а на российском праве.

Во-первых, в том, что касается "двойной" квалификации традиции, такая квалификация произведена по общепринятому классификационному принципу - от общего к частному. Распорядительные сделки могут быть как вещными, так и не относиться

к таковым (например, цессия). Как вещная сделка традиция является, следовательно, разновидностью сделок распорядительных. "Двойная" квалификация обусловлена, таким образом, последовательностью научного анализа и является - в той форме, в которой она сформулирована, - лишь результатом последнего.

Во-вторых, утверждение о том, что распорядительные и вещные сделки всегда имеют абстрактный характер, формально верно, как уже говорилось, лишь с точки зрения действующего немецкого права, а по существу и для этого последнего верно только отчасти.

В-третьих, непонятно утверждение автора, высказанное применительно к немецкому праву, о том, что "сама по себе передача вещи... является чисто фактическим действием, не представляя собой даже элемента юридического состава". Трудно представить, как может не быть элементом юридического состава, необходимого для перехода права собственности, то, что в самом законе (§ 929 BGB) названо как необходимое условие такого перехода.