6. Предмет залога должен быть строго определен

Если нет — суд признает договор залога незаключенным (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге").

В случае с залогом кредитор обращает взыскание на заранее определенное имущество, в то время как в случаях обязательственных отношений кредитор вначале предъявляет требования к должнику, и только после этого обращение взыскания на имущество последнего становится возможным.

Право на обращение взыскания также называют вещным.

7. Вещные способы защиты

Залогодержатель может предъявить виндикационный и негаторный иски к любому третьему лицу и даже собственнику.

Г. Дернбург: залоговое право предоставляет залогодержателю два способа защиты: 1) продать вещь с торгов; 2) через суд обязать должника к уплате суммы долга. Тут и вещный, и обязательственный способ защиты.

КРИТИКА

Вещное и обязательственное являются отраслями права и естественно имеют общие черты.

К.Ф.Ф. Зинтенис: значение защиты состоит не в том, что она направлена против всех или против определенных лиц, а в том, что она является необходимым следствием наличия любого правового отношения.

К. Бюхель: право на виндикационный иск предоставляется кредитору, так как ему необходимо иметь защиту от действий не только собственника, но и любых третьих лиц.

В.К. Райхер: защита от третьих лиц свойственна не только вещным, но и обязательственным правам и что закон должен защищать любое правоотношение, так как оно основывается на нормах права и имеет общественный интерес.

ЗАЛОГОВОЕ ПРАВО V. ОВП

Залоговое право сильно отличается от всех существующих ограниченных вещных прав.

1. Направлено на извлечение меновой стоимости, а ОВП - на извлечение стоимости потребительской.

6. Цель залогового права — уплата долга кредитору, цель ОВП - пользование вещью.

7. Залогодержатель не получает полномочий собственника и является управляющим заложенным имуществом, при ОВП - да.

8. Перечень объектов залога недвижимым имуществом не ограничивается, объекты ОВП — только недвижка.

9. Предоставление права залога — только средство достижения результата, предоставление ОВП — окончательная цель.

ЗАЛОГОВОЕ ПРАВО КАК ПРАВО ОЖИДАНИЯ

И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц: залогодержатель имеет право только держать у себя (не владеть) вещь в ожидании исполнения или неисполнения обязательства

Право ожидания v. секундарные права

Подходы:

1. Одно и то же Г.К. Ниппердей: права ожидания - это секундарные права (права на правопреобразование), предметом которых является не господство над предметом будущего субъективного права, а только право на получение этого права.

10. Разное К. Маттиас видит различия между правом ожидания и секундарным правом:

1) секундарные права изначально представляют собой право требования передачи права собственности — право на совершение действий с целью приобретения права собственности. Права ожидания направлены на неполное предоставление комплекса прав: правообладатель получает не основные, а служебные права;

2) Секундарное право неотчуждаемо и тесно связано с правообладателем. Право ожидания имеет самостоятельный независимый характер, может быть передано и заложено.

Илюша за 1 вариант.

Почему можно отнести залоговое право кредитора к правам ожидания?

1. основные права залогового кредитора являются секундарными;

11. конструкция права ожидания создана для защиты кредитора, находящегося в подвешенном состоянии, и предоставляет ему право защиты от всех третьих лиц. Залогодержатель также имеет право на защиту от всех третьих лиц;

12. залоговое право и право ожидания имеют схожий механизм действия. Право ожидание действует в полной мере после приобретения кредитором субъективного права, залоговое право — после неисполнения обязательства должником;

13. Для возникновения и права ожидания, и залогового права заключается договор, который не может быть расторгнут в одностороннем порядке;

14. обладатель обоих прав точно знает, какие последствия могут наступить в будущем, так как стороны заключили договор о возможности наступления этих последствий.

Подходы к залоговому праву как к праву ожидания.

1. Германия — нет (т.к. в нем существует императивное правило о передаче владения заложенным имуществом).

15. РФ — да (Е.А. Крашенинников: в результате установления права ожидания возникает подвешенное состояние, как после заключения сделки под условием; О.А. Красавчиков: при заключении сделки под условием до наставления основного правоотношения существует вспомогательное)

Если не право ожидание, то что? — гарантийные правоотношения по Белову

Гарантийные правоотношения (в т.ч. поручительство) относительны, направлены на обеспечение ожиданий управомоченных субъектов и осуществляются активными действиями обязанных лиц.

Е.А. Крашенинников относит к ним договоры поручительства, неустойки, банковской гарантии.

Залоговое право также может быть отнесено к гарантийным правоотношениям на следующих основаниях:

1) между залогодателем и залогодержателем существует относительное правоотношение;

2) целью данного права является обеспечение интересов залогодержателя;

3) залоговый кредитор оказывается в состоянии ожидания;

4) залогодатель при определенных обстоятельствах обязан страховать заложенное имущество, обеспечивать его сохранность, предоставлять доступ к предмету залога, информировать залогового кредитора о состоянии заложенного имущества и грозящей ему опасности. Это только доказывает особую обеспечительную природу залогового права.

ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННАЯ ПРИРОДА ЗАЛОГА

Представители: К. Бюхель, К.Ф.Ф. Зинтенис, В. Эренберг, О. Штоббе, В.К. Райхер, А.С. Звоницкий, О.С. Иоффе, В.М. Хвостов, К.Н. Анненков, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, Г.П. Галкин.

Почему?