Варианты решения проблемы

Идеально - это изменение ст. 168 ГК РФ и возвращение режима ничтожности в качестве универсального – в том числе и с точки зрения формулировки рассматриваемой нормы – последствия совершения незаконных сделок, применяемого во всех случаях, за исключением тех, в которых либо (а) оспоримость прямо предписана специальной нормой закона (так называемая текстуальная оспоримость), либо (б) иные, не связанные с недействительностью сделки последствия совершения незаконной сделки вытекают из закона или его смысла.

Либо может спасти нормальное толкование:

1. следует однозначно признать, что незаконные условия потре- бительских договоров ничтожны. Этот вывод можно обосновать ссыл- кой на п. 1 ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. No 2300-I «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей), согласно которому «условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными».

6. следует признать, что условия договора, нарушающие по крайней мере явно выраженный законодательный запрет, ничтожны. Это касается в том числе тех случаев, когда: а) закон говорит о недействительности незаконных условий или сделок, не указывая прямо на их ничтожность; б) в законе указывается на то, что те или иные сделки или условия запрещены, не допускаются и т.п.; в) закон говорит о том, что отступление от соответствующей нормы допускается исключительно на уровне закона.

7. следует исходить из того, что односторонние сделки, противоречащие закону, ничтожны в целом или в части. Когда законодатель указывал на третьи лица, он явно подразумевал только двусторонние сделки (т.е. договоры). Цель же нормы состояла в том, чтобы за счет ничтожности защитить интересы лиц, не участвующих в сделке. В случае с односторонней сделкой таким лицом, не участвующим в сделке, является лицо, которому адресована соответствующая односторонняя сделка и чьи права она затрагивает (например, сторона, получающая заявление об отказе от договора, изменении его условий, о зачете и т.п.).

8. следует признать, что в случаях, когда применим режим оспоримости, но речь идет о незаконности не всего договора, а отдельного его условия, попытка одной из сторон сослаться на явно незаконное условие договора в суде должна блокироваться на основании правил ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. К такому же выводу можно прийти и посредством системного толкования. Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Пленума от 14 марта 2014 г. No 16 (п. 9) закрепил, что суд при поступлении от одной из сторон соответствующего возражения должен блокировать на основании ст. 10 ГК РФ применение формально законного, но несправедливого условия договора.

9. Ничтожность, которую судья нашел, используя телеологическое толкование нормы.