3) Rechtsscheintheorie (теория внешней видимости права), е. Jacobi

Право­порядок приравнивает в отношении добросовестных третьих лиц внешнюю видимость права (Rechtsschein) к осуществлению действительно существующего права. Тот, кто добросовестно доверился этой видимости права и принял ее за осуществление действительно существующих правомочий, не должен ничего терять. Он дела­ется субъектом права, которое не существовало в лице того, с кем он имел дело. Выдвигается начало ответственности составителя ц.б. без вины в силу одного только причинения (объективная ответственность). Состави­тель своими действиями (составлением бумаги) сделал возмож­ным Rechtsschein, которому доверилось третье добросовестное лицо. Он должен поэтому отвечать за последствия того, предпо­сылки чего он создал, т. е. отвечать за наступивший ущерб. Однако, эта ответственность заключается не в возмещении убытков, а в возложении на составителя ответственности по бумаге такой же, как в том случае, когда эта последняя нормально вошла в оборот.

Критика: теория представляет собой учение о случаях Rechtsschein, возможных при обращении этих бумаг и при осуществлении выраженных в них прав. Объективная ответственность не является общим принципом, так как не всегда работает (напр. на составителя, указанного в подложной ц.б., приобретенной добросовестным предъявителем, не возлагается объективная ответственность, хотя составитель подлинной ц.б., выпустив облигационный заем, сделал возможным тот Rechtsschein, которому доверился приобрета­тель подложной бумаги, и должен отвечать по началу причинения).

О проблеме распределения рисков:

Общие положения гражданского права по вопросу о том, кто имеет право требовать исполнения обяза­тельства и кому оно должно быть исполнено, представляют целый ряд практических неудобств, особенно в случае перехода требования от одного субъекта к другому. Между тем, хозяй­ственная жизнь требует весьма значительной мобилизации обязательственных отношений, которые являются необходи­мым условием современного развития торгового оборота и кредита. Кроме того, характерное для настоящего времени массовое совершение однородных типовых сделок требует упрощенных способов удостоверения принадлежности права определенному субъекту.

Институт ценных бумаг служит для достижения этих целей. Он превращает юридический документ в средство легитимации субъекта соответствующего права. Благодаря тому, что предъ­явление документа является необходимым условием осущест­вления выраженного в нем права, должнику облегчается про­цесс определения того, кому он может чинить исполнение, и, с другой стороны, кредитору облегчается обоснование его притя­зания. Кроме того, нахождение документа у кредитора является для него гарантией того, что должник не исполнит обязатель­ства другому лицу, а если и исполнит, то это исполнение не прекратит обязательства.

Эти результаты полностью достигаются в случае ценных бумаг, обладающих публичной достоверностью (на предъявителя, ордерных и именных). Что же касается обыкновенных именных ценных бумаг, то они служат только для обеспечения кредитору, получившему документ от своего правопредшественника, того, что обязательство не будет испол­нено должником последнему, хотя бы должник и не получил извещения о передаче требования. Предъявление бумаги до­лжнику заменяет собой извещение о переходе права требования к правопреемнику первоначального кредитора. Для должника обыкновенные именные ценные бумаги не создают особого облегчения, так как не освобождают его от необходимос­ти удостовериться в том, что предъявитель является действи­тельным правопреемником первоначального кредитора.

Виды рисков и способы их распределения:

• Риски, которые связаны с осуществлением выраженных в них прав. Бумага может быть предъявлена к оплате (мы берем в качестве примера наиболее типичный случай обязательствен­но-правовой денежной бумаги) лицом, не являющимся действи­тельным субъектом права, напр., вором. С точки зрения общих начал гражданского права должник освобождает себя от обяза­тельства только исполнением действительному кредитору (риск на должнике). Распределение в этом случае риска иначе, чем это имеет место по общим правилам гражданского права, составляет непосредственную и прямую цель института ценных бумаг: должник освобождается от ответственности перед действительным кредитором, если он учинил исполнение предъявителю бумаги, надлежащим обра­зом легитимированному согласно положениям об отдельных видах ценных бумаг (риск на кредиторе).

• Другой вид риска, вызываемый осуществлением права по бумаге, является основанием для вопроса о публичной досто­верности ценной бумаги. Если предоставить должнику по бумаге право при­водить против требований предъявителя бумаги возражения, вытекающие из отношений, с которыми бумага была связана при ее выпуске и обращении (и о которых предъявитель может не знать), то тем самым на предъявителя будет возложен риск не получить удовлетворения. Если наобо­рот ограничить обязанное лицо в праве предъявления этого возражения, то риск будет переложен на него и он должен будет в соответствующих случаях исполнить то, что на основании общих положений гражданского права он не должен был исполнить. Ограничение возражений должника, составляет особенность наиболее обширной и практи­чески важной группы ценных бумаг (бумаг, обладающих публичной достоверностью).

• Необходимость предъявления бумаги для осущес­твления выраженного в ней права приводит к тому, что лицо, утратившее бумагу, вследствие ли ее похищения, потери или уничтожения, лишается возможности осуществить свое право. Варианты распределения рисков:

а) последовательно проводить идею зависимости между бумагой и выраженным в ней правом и признать, что уничто­жение бумаги влечет за собой прекращение права, а всякая иная ее утрата по меньшей мере невозможность его осуществления (риск на кредиторе),

б) снять риск с кредитора, признав утраченную бумагу уничтоженной, и обязать должника выдать ему взамен ее новую (или, в подлежащих случаях, исполнить обязательство), если в течение установлен­ного срока никто не явится по публикации о вызове держателя бумаги, т. к. в этом случае становится вероятным, что право на бумагу никем не приобретено и что она окончательно утрачена или уничтожена. Если же держатель явится на вызов, то заявитель может предъявить к нему иск, и суд признает право на бумагу, а, следовательно, и право из бумаги за истцом или за ответчиком.

• Если бумага попала в оборот помимо воли ее составителя (напр. раньше времени) и затем предъявлена с требованием об исполнении лицом, легитимиро­ванным согласно правилам о соответствующем виде бумаг, то на кого должен ложиться риск возмож­ных убытков? В зависимости от решения этого вопроса находит­ся или признание действительности такой бумаги в качестве ценной бумаги, т. е. признание ее носительницей выраженного в ней права, или же отрицание ее действительности:

а)Если риск будет возложен на составителя и ему придется нести ответ­ственность также, как в случае нормального приобретения бумаги первым приобретателем, то нужно будет признать бумагу действительной в качестве ценной бумаги.

б)Если же риск будет возложен на приобретателя бумаги, то обратно, она не может быть признана действительной и составитель не будет нести по ней никакой ответственности.

• Некоторые риски, связанные с обращением ценных бумаг, вызываются по существу теми же причинами, что и риски, связанные с обращением движимых вещей, но физические свойства бумаги увеличивают эти риски. Вещь может выйти из владения собственника помимо его воли и быть приобретена добросовестным лицом. Закон должен определить, на кого возлагается риск, — на собственника или на приобретателя, т. е. делается ли добросовестный приобретатель собственником.

Таким образом, сущность института ценных бумаг заклю­чается в том, что им создается иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права. Основной задачей учения о ценных бума­гах является выяснение специфически присущего им распреде­ления риска. При догматическом рассмотрении проблемы зада­ча заключается в выяснении того, как эти риски распределены законом. При правнополитическом рассмотрении — в выясне­нии того, как целесообразно их распределить.