II Возникновение секундарных прав
Исключаются:
Возникновение вследствие недозволенного действия и по завещательному отказу в техническом смысле. Оба фактических состава создают только права требования, следовательно, права господства. Так как секундарное право не является правом господства, то оно не может возникнуть самостоятельно в результате недозволенного действия или на основе завещательного отказа. Ряд несамостоятельных секундарных прав хотя и возникает по причине противоправного действия, но не в результате недозволенного действия в техническом смысле.
Истечение срока по крайней мере для секундарных прав. Возражение об истечении срока исковой давности не является исключением, поскольку оно не создает права вмешательства.
Остаются:
Юридическая сделка Предоставление секундарного права посредством заключения сделки является либо распоряжением, либо аналогом обязательства. Открытый перечень, т.к. гораздо проще допустить появление новых видов частных секундарных прав в области обязательственного права; допустимыми могли бы стать право преимущественного найма, право преимущественной аренды, право на преимущественное оказание услуг. В целом правовое образование, определенно сходное с секундарным правом, может быть создано в тех случаях, когда сделки содержат дополнения в виде условий. Посредством включения простого потестативного условия может быть приобретено, например, право приобретения и возврата.
Свободное усмотрение сторон
Вынужденные обязательства (напр., завещательный отказ в форме преимущественного права покупки)
Закон.
Момент и основания возникновения:
Одновременно с тем же самым фактическим составом и в силу того же самого фактического состава, который приводит к возникновению права, составной частью которого эти секундарные права являются
Другие возникают одновременно с тем же самым составом, но не на основании того же самого состава
одновременно с тем же самым, ни посредством того же самого состава.
III Возможность передачи и перехода
Наследование:
Невозможность наследования секундарных прав - это исключение, но очень часто встречающееся исключение (напр., права на оспаривание брака, обязательственное преимущественное право покупки (?), право дарителя на отмену дарения); возможность наследования - это правило (право оспаривания сделок, право обратной покупки)
Передача:
Возможна: Передача секундарных прав, в особенности уступка путем заключения договора в свободной форме, принципиально возможна, а именно даже в тех случаях, когда, как в случае с правом обратного выкупа, осуществление права вмешательства создает обязанность по передаче права собственности на земельный участок. Самостоятельно передаваемые (возникающее в силу договора преимущественное право покупки, вещное (спорно) и обязательственное, передаваемое в силу особого соглашения сторон; право на обратный выкуп как таковое, если ему не противопоставляется pactum de non cedendo; право на отказ от договора при определенных обстоятельствах (см. ниже и далее: A, 1b, 2d).
Невозможна: 1) в силу однозначных предписаний закона применительно или 2) вытекает из их природы. Свойства самостоятельной передаваемости лишены все те секундарные права, которые связаны с другими правоотношениями в качестве составных частей или принадлежностей.
Передача секундарных прав может быть самостоятельной и несамостоятельной.
* Подробно – право на отказ от договора и право на оспаривание
A. Применительно к праву на расторжение договора различие выводов зависит от того, является ли договор односторонним или двусторонним и считается ли управомоченный на расторжение договора должник уже исполнившим обязательство или еще нет.
1a. Если должник в одностороннем договоре (обещание дарения) оговорил свое право на отказ от договора и пока не исполнил обязательство, то право на отказ от договора является составной частью и передается посредством перевода долга
1b. Если должник в одностороннем договоре исполнил обязательство, то обязательственное правоотношение прекращается. Осуществление права на отказ от договора основываясь на праве требования, а именно в пользу отказывающегося от договора.
2a. Двусторонний договор (купля-продажа) исполнен стороной, имеющей право на отказ от договора (например, продавцом), не исполнен противоположной стороны (покупная цена). Право на отказ от договора не может быть самостоятельным, но, пожалуй, может уступаться вместе с требованием из договора (на покупную цену)
2b. Двусторонний договор (купля-продажа) стороной, управомоченной на отказ (например, продавцом), еще не исполнен, а другой стороной (покупателем) исполнен. Право на отказ (как составная часть) не может передаваться самостоятельно, а может перейти только посредством принятия на себя третьим лицом долга управомоченного на отказ. Посредством исполнения своего права вмешательства третье лицо затрагивает, помимо правовой сферы контрагента, только свою собственную правовую сферу, но не правовую сферу первоначального должника.
2c. Двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен ни стороной, управомоченной на отказ (например, продавцом), ни противоположной стороной (покупателем). Право на отказ от договора может перейти к третьему лицу, только если оно вступит в целостное обязательственное правоотношение посредством цессии и принятия долга.
2d. Двусторонний договор исполнен как стороной, имеющей право на отказ (например, продавцом), так и противоположной стороной, таким образом, обязательственное правоотношение прекращается. Осуществление права на отказ от договора действует здесь снова, не освобождая, а, напротив, в силу закона создавая права требования в пользу и создавая обязанность в обременение отказывающегося от договора.
B. Применительно к праву на оспаривание укажем на те же самые различия.
1a. Должник принял на себя обязанность по оспоримому одностороннему договору (обещание дарения); обязанность еще не исполнена. Появившееся у должника право на оспаривание может передаваться несамостоятельно как составная часть долга и одновременно с последним во время перевода долга. Таким образом, я бы допустил переход права на оспаривание к преемнику как части его долга.
1b. Должник принял на себя обязанность по оспоримому одностороннему договору (обещание дарения); должное исполнение им уже произведено. Оспаривание обещания действует здесь, не освобождая от обязательства, поскольку обязанность здесь прекратилась исполнением, но и не создавая тем самым права требования (в пользу оспаривающего), так как право оспаривания как таковое в чистом виде является правопрекращающим. Независимая от основного права уступка права на оспаривание как таковое была бы здесь бесцельной. И, напротив, ничто не препятствует тому, чтобы допустить комбинированную уступку права оспаривания и непосредственно приводимого путем оспаривания в действие будущего права требования из неосновательного обогащения. "Вступление в целостное правоотношение" (Гельвиг) является здесь предпосылкой вступления в condictio futura.
2a. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) исполнен стороной, управомоченной на оспаривание (например, продавцом), а противоположной стороной исполнение пока не произведено. Право оспаривания остается у продавца. Его изолированный переход не имел бы смысла, и ничего не подразумевавший ранее продавец, узнав об обмане, не пожелал бы подарить будущее право требования из неосновательного обогащения. Цессионарий приобрел здесь только "ненадежное" право, он не стал особым преемником общей позиции цедента.
2b. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен стороной, имеющей право на оспаривание (например, покупателем), но исполнен другой стороной (продавцом). Право оспаривания остается за покупателем.
2c. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) не исполнен ни стороной, управомоченной на оспаривание (например, продавцом), ни другой стороной (покупателем). Право оспаривания может перейти (или быть передано) к третьему лицу, только если последнее станет правопреемником всей позиции управомоченного на оспаривание одновременно вследствие уступки права требования на уплату покупной цены и принятия долга по передаче товара.
2d. Оспоримый двусторонний договор (купля-продажа) исполнен как стороной, имеющей право на оспаривание (например, продавцом), так и другой стороной (покупателем). Передача права на оспаривание может быть здесь осуществлена, в соответствии с ранее отмеченным, посредством уступки будущей кондикции продавца по отношению к покупателю и присоединяющегося принятия будущего кондикционного долга продавца по отношению к покупателю.
Выводы:
Право оспаривания не переходит, если его осуществление затрагивает также правовую сферу правопредшественника, напротив, переходит, если эффект оспаривания остается в границах собственной правовой сферы правопреемника.
Тот же самый принцип действует также вне сферы обязательственного права.
В соответствии с этим право оспаривания применительно к вещному обременению переходит всегда к приобретателю вещи; право оспаривания является здесь субъективным вещным правом.
Если оспоримым является отчуждение движимого имущества, то право оспаривания может быть уступлено, только если с его уступкой связаны соглашение о передаче собственности и как суррогат передачи уступка права (будущего, но в силу обратной силы, датированного задним числом) на виндикацию вещи. Право оспаривать отчуждение земельного участка, пожалуй, является непередаваемым.