!!Экзамен зачет 2023 год / kursovaq_agentirovanie

В целом данная дискуссия может иметь место, но скорее лишь с теоретических позиций, а не как жизненно необходимая на практике проблема. Посредничество относится скорее к хозяйственной деятельности, нежели к сфере сугубо юридической. Создание особой правовой формы для посредничества вряд ли целесообразно. Вопрос отнесения агентских отношений к какому либо из существующих видов отношений, то есть к посредничеству или к отношениям представительства, не является настолько принципиальным и в целом не влияет ни на доктрину, ни на правоприменительную практику.

II

Что такое agency англо-американского права? Источниками правового регулирования агентских отношений в англо-американском праве является, в первую очередь, прецедент. Среди нормативных актов, в Англии следует особо упомянуть Factory Act 1889 г. В США агентирование регулируется также существующими в некоторых штатах гражданскими кодексами.

Известные в юриспруденции дискуссии о представительстве и теориях его обоснования не обошли стороной и англо-американскую систему. Господствовавшая долгое время и не потерявшая актуальность и поныне английская концепция агентства, схожа с теорией «хозяина сделки» и основывается также на фикции. Принципал и агент в силу этой юридической фикции – одно лицо. Юристы Холланд и Эванс высказывали мнение о том, что агент – это тот же нунций, «трубка управления, связывающая две стороны».²⁶ Однако в целом в английской и американской юридической литературе не останавливаются так подробно на проблеме теоретического обоснования представительства и выдвигаемые теории в принципе не антагонистичны между собой.

Также в стороне осталось англо-американское право и от сравнения мандата и доверенности, широко дискутируемое в литературе континентального права в связи с историческим развитием представительства и теориями его обоснования. Мандат, служивший на континенте колыбелью представительства, в Англии был использован для других целей²⁷. Однако договор поручения все же есть в англо-американском праве. Это договор о передаче товаров или имущества кому-либо для перевозки или совершения в отношении их какого-либо действия на дружеской основе, без вознаграждения. Таким образом, «агентство» имеет мало общего с континентальным мандатом, а тот договор, который сами англичане называют мандатом, далек от одноименного договора континентального права.

Агентство можно рассматривать с точки зрения договорных обязательственных отношений, тогда оно имеет много общего с договором купли-продажи и аренды, так и с точки зрения передачи «представительских полномочий» (authority).²⁸ Э. Хаффкат c сожалением отмечает в своей работе, что термин agency вынужденно используется, чтобы покрыть всю сферу отношений представительства, и одновременно часть этих отношений, и что было бы разумнее первое называть law of representation, а второе – собственно law of agency.²⁹ Не только он, но и другие авторы выделяют агентские отношения в широком смысле, куда входят все виды отношений, в которых одно лицо действует за другое, или под контролем другого. Получается, что в широком смысле agency охватывает все виды представительства и посредничества. В узком смысле они предлагают понимать такие отношения по заключению сделок и совершению других действий от имени представляемого и за его счет, а также посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими.³⁰ Понятие агентских отношений очень обширное. Даже содержание совершаемых агентом действий формулируется в определениях исследователей, как «все, кроме…», например, «все, что человек способен делать по собственному праву принципал, он может, за некоторыми исключениями, поручить сделать агенту…»³¹. Однако в связи со столь широким подходом к понятию, появляются проблемы излишнего обобщения. Например, отмечается, что термин agency используется зачастую не для обозначения подлинного агентства. К таким «ложным» агентским отношениям можно отнести некоторые концессии, дистрибьюторство, агентства по продаже недвижимости, которые, по сути, являются самостоятельными и независимыми участниками гражданских правоотношений.

Вот несколько определений понятия agency, предложенных авторами конца XIX века:

- Это наем одного лица или лиц другим лицом или лицами с целью создать юридические отношения между нанимателем и третьими лицами.³²

- Это правовые отношения, в которых одному лицу доверено представлять другое лицо или заменять его и в которых одно лицо действует так, что представляет другое и заменяет его.³³

- Это правовые отношения, основанные на выраженном или подразумеваемом договоре сторон или созданные в силу закона, в силу которого одна сторона (агент) нанята и уполномочена представлять и заменять другое лицо (принципала) в деловых отношениях с третьими лицами.³⁴

И несколько других определений, данных современными авторами:

- агентство - консенсуальная фидуциарная связь между одним лицом - агентом, согласившимся действовать в интересах и под контролем другого - принципала³⁵.

Агентские отношения в англо-американском праве отпочковались от отношений господина – слуги, и некоторое время они развивались параллельно. Агентские отношения пришли в систему общего права из канонического права.³⁶ Агенты англо-американской системы делятся на профессиональных и непрофессиональных. Профессиональные агенты также отличаются тем, что осуществляют свою деятельность в самых разнообразных сферах. Это могут быть агенты по способствованию трудоустройству, агенты по сделкам с недвижимостью (осуществляющие, например, брокерские услуги по операциям с недвижимостью), агенты в финансовой сфере. Также особенную популярность получили так называемые промоутеры – агенты звезд кино и телевидения, певцов и т.п.

Развитие института профессиональных агентов было связано с развитием торгового оборота. В рамках профессиональных агентов выделяются агент по продаже имущества на публичных аукционах (аукционист), брокер, фактор (или консигнационный агент), комиссионеры, агенты – del credere. Самые распространенные разновидности торговых агентов - это брокеры и факторы. Первые подготавливают сделку и без особой доверенности не могут заключать ее. Брокеры, в зависимости от отрасли торговли, в которой они действуют, делятся на биржевых маклеров, судовых маклеров (брокеров) и других. Факторы наделены правомочиями по владению и распоряжению товарами от своего имени. Агенты – комиссионеры совершают сделки с третьими лицами от своего имени. Агенты – del credere совершают продажи товаров принципала и гарантируют за вознаграждение получение от покупателя причитающихся принципалу денег. Они совершают продажу от имени принципала. В рамках торгового оборота дореволюционной России факторы приближаются к комиссионерам континентального права, брокеры – к частным маклерам.³⁷ А, к примеру, деятельность аукционистов, предлагал относить к категории смешанного представительства Гордон, называя этот вид – представительство конкурса над несостоятельным должником. ³⁸ В сфере торгового оборота отмечают также наличие агента с исключительными правами на продажу товаров принципала на определенной территории.³⁹ Агентские отношения складываются также между адвокатом (attorney at law) и его клиентом.

Из приведенных выше примеров можно сделать вывод, что агентирование англо-американского права – это представительство в суде, добровольное представительство (фактор, комиссионер), в том числе коммерческое, а также посредническая деятельность (брокеры). При этом возможно как прямое (агент – del credere), так и косвенное (фактор, комиссионер) представительство. Но данные термины употребляются лишь в связи со сравнением с российским правопорядком, так как англо-американское agency не знает деления на прямое и косвенное представительство. Ни законодательно, ни доктринально, не проводится различия между прямым и косвенным представительством. Агентские отношения в российском варианте характеризуются той особенностью, что агент может совершать сделки как от своего, так и от чужого имени. Данный подход является отличительным, так как в странах Европы агент действует от имени принципала. В подтверждение тому – законодательство ряда европейских стран и Конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям. ⁴⁰ Однако если лицо действует в чужих интересах, но от собственного имени, то говорить о представительстве не приходится. Их деятельность является посреднической. В связи с этим отмечается, что разграничения континентального права на действия «от собственного имени» и «от чужого имени» для общего права звучит непривычно. Действия от собственного имени и от чужого имени, с экономической точки зрения, являются «ветвями одного дерева». ⁴¹ Недаром практически все английские определения agency употребляют термин “on behalf”⁴², не акцентируя внимание на том, от чьего имени действует агент. Агент англо-американского права, как правило, действует от своего имени. Но существуют и другие способы реализации агентских отношений – агент может действовать от своего имени (undisclosed agency), не указывая на существование принципала, либо, действуя также от своего имени, может не скрывать, что действует от имени принципала, но не разглашать его имя (unnamed agency). На этом примере, как отмечает А.В. Егоров, раскрывается разница между понятием агентства в системе общего права и континентальной правовой системой. «По английскому праву, – отмечает автор – если агент должным образом уполномочен принципалом и заключил договор с третьим лицом от собственного имени, возникают две возможности: право выбора третьей стороны и право принципала на вмешательство»⁴³. В последнем случае принципал вправе требовать от третьей стороны причитающегося по сделке, что противоречит постулату континентальной правовой системы о том, что комитент никогда напрямую не может обратиться к третьему лицу (подтверждение тому абз.2 п.1 ст.990 ГК РФ). А если же третья сторона осуществит право выбора, то она может потребовать от принципала исполнения сделки, хотя тот не являлся стороной по сделке (также налицо противоречие общепризнанной норме договорного права). Однако все эти случаи находят свое логическое обоснование в судебной практике, и вероятно, способствуют развитию торгового оборота и существуют для удобства и выгоды его участников. Предоставление агенту российского права, наподобие англо-американского, возможности действовать от имени принципала или от своего имени представляется скорее отрицательным явлением, так как у российского агента отсутствуют такие правовые средства, как «право выбора третьим лицом» или «право вмешательства» принципала. Не помогает в этом вопросе судебная практика, которая не устанавливает до настоящего времени никакой презумпции.⁴⁴ Отмечается, что существование скрытого (неназванного) принципала (undisclosed agency), в целом, рассматривается как аномалия.

В английском праве для обозначения полномочия используется термин the power. Authority понимается как доверенность и используется в сфере добровольного представительства, основанного на агентстве. Агенты по англо-американскому праву могут получить «статус» агента как до совершения акта представительства, так и после него. В связи с этим возникает, например, такой институт, как необходимое агентство. Примером тому, слуга являющийся представителем хозяина по сделкам, относящимся к ведению домашнего хозяйства. Также агентом по необходимости становятся, например, капитаны судов, которые имеют право в случае необходимости покупать оборудование для корабля за счет его владельца. Кроме того, в литературе приводится следующий пример: продавец (контрагент по сделке), который не получил оплату по договору купли-продажи и еще не передал вещь, может перепродать вещь (выступая в качестве агента покупателя) и потребовать от него разницы между той суммой, которую он должен был получить и той, которую он получил.⁴⁵ Заведующий магазином уполномочен заказывать товары для надобности торговли, а также получать платежи от клиентов и выдавать расписки в их поручении⁴⁶. Сами по себе все указанные выше отношения не содержат агентства, т.е. не являются агентскими перманентно, они лишь в определенный момент и при определенных условиях характеризуются в качестве таковых. Mechem указывает также на существование представительства в силу неопровержимой правовой презумпции (когда принципал лишён права отрицать наличие представительства в силу характера своих действий). Такой род агентских отношений возникает, когда принципал своими действиями дал основание предположить, что определенное лицо является его агентом. Предположение это должно быть основано на определенных фактах и прошлых событиях. То есть, третьи лица полагают и с достаточным основанием, что полномочия дал агенту принципал. Объем таких полномочий определяется на основании теории процессуального ограничения права на возражение (estoppel). Разновидность таких отношений закрепляется в английском Factors Act 1889, статье 2, где говорится, что основанием предположить, что лицо является агентом, может быть тот факт, что лицо ранее выступало агентом того же лица. Данный пример укладывается в классификацию полномочий агента, данную Г. Ласком⁴⁷. Он выделяет прямо выраженные полномочия агента, подразумеваемые и видимые. Учитывая, что агентские отношения могут основываться в англо-американском праве не только на договоре, то не может идти речь и о презумпции возмездности агентских отношений.

Например, подразумеваемые полномочия можно наблюдать в следующей ситуации: агентом мужа является жена, которую супруг не обеспечивает всем необходимым и которая вступает в обязательства, вызванными нуждами супружеской жизни. При этом она становится агентом своего мужа в силу сожительства. Жену, живущую совместно с мужем, судебная практика и литература рассматривают как агента мужа в отношении повседневного управления домашним хозяйством и сделок, связанных с ним. Муж становится обязанным лишь по тем ее сделкам, которые соответствуют его положению. Агентство здесь предполагается на основании поведения сторон и из него выводится подразумеваемое полномочие. А если муж уходит от жены, то жена продолжает пользоваться его кредитом, в связи с недостойным поведением мужа, и тогда возможно говорить об уже известном agency by necessity ⁴⁸

В целом вышеуказанные примеры, характеризующиеся как агентские отношения, возникают в совершенно разных сферах жизни и деятельности людей, придавая англо-американскому agency уникальные черты, совершенно чуждые континентальной системе. При этом варианты классификации агентства англо-американского права подобно делению представительства в России на добровольное и законное, а также иные варианты классификации, будут не всеобъемлющими. Попытки провести такое деление редко приводятся в иностранной литературе как раз таки в связи с наличием разнообразных проявлений agency порой в самых «неожиданных» сферах.

Агентирование англо-американского права охватывает и те отношения, которые называются законным представительством. Утверждение, что законное представительство способно расширить круг участников оборота с трудом принимается в англо-американском праве. В этой системе, где развит, например, институт доверительной собственности, где действительность договора, заключенного несовершеннолетним оценивается с точки зрения его выгоды несовершеннолетнему, отпадает большая значимость законных представителей. Так, для управления и распоряжения имуществом ребенка используется доверительный собственник (в то время как в континентальном праве эту функцию выполнял бы родитель). Назначение родителя представителем в процессе не происходит автоматически, исходя из «представительства в силу закона», а происходит по усмотрению суда в связи с конкретными обстоятельствами (например, если ребенок начинает процесс против доверительного собственника). Родители не автоматически становятся процессуальными представителями ребенка, а назначаются для каждого конкретного случая «заступником» (next friend). Для сравнения в России согласно ст.64 Семейного Кодекса РФ родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий.

Однако ситуация, когда одно лицо становится агентом другого в силу закона, случается крайне редко. В связи с этим, отмечается, что английское право вообще не знает законного представительства за недееспособного. Опека не покоится на представительстве. ⁴⁹ Действительно, если сопоставлять правовое положение, к примеру, родителей по отношению к детям, их возможности в имущественной сфере ребенка, данный вывод вполне обоснован. Но все-таки возможно было бы более правильно говорить, что общее право в отношениях недееспособных или несовершеннолетних руководствуется несколько другими, нежели континентальная система, ориентирами⁵⁰. Тем самым, смягчается категорическое утверждение о том, что англо-американское право не знает законного представительства.

III

После краткого рассмотрения агентирования в российском и англо-американском праве можно попытаться выявить следы влияния англо-американских агентских отношений на российские, если таковые существуют. В литературе, поднимающей вопрос заимствования агентирования из англо-американского права, не приводится четкого указания на то, что именно было перенесено на российскую почву. Возможно представить ситуацию, что если бы законодатель пошел по пути введения агентского договора в ГК РФ, но использовал бы другой термин, то дискуссия о заимствовании была бы менее оживленной.

Те авторы, которые утверждают, что институт агентирования был заимствован из англо-американского права, не всегда учитывают, что агентские отношения не могли возникнуть «на пустом месте». Тот факт, что термин «агент» не употреблялся до определенного времени, не говорит о том, что предпосылок агентских отношений не было в России. В дореволюционной литературе встречается термин «торговый агент». Кроме того, агентские отношения получили широкое распространение в таких странах континентального права, как Германия и Франция, на которые Россия также могла ориентироваться, регулируя агентские отношения. В одном из исследований было указано: по причине того, что первоначально агентские отношения развивались в США (акцент сделан на различия между системой общего права и континентальной системой), адаптация данного института в России встретила некоторые трудности⁵¹. Также отмечалась нецелесообразность специального регулирования агентских отношений на уровне гражданского кодекса, в связи с тем, что агентские отношения и раньше развивались через систему сетевого маркетинга и оформлялись агентскими соглашениями, скопированными с аналогов в США. Вышеуказанные доводы представляются недостаточно обоснованными. Получается, что лучше «прикрывать» агентские отношения другим названием, нежели признать, что российский правопорядок использует удачный опыт зарубежных правопорядков, когда в этом появляется необходимость.

Более верной представляется позиция, согласно которой, нет оснований для отождествления агентских договоров в двух правопорядках. Достаточно указать на то, что в отличие от континентального права, в котором агентский договор по общему правилу является лишь одним из видов договоров о представительстве наряду с комиссией и поручением, агентский договор в англо-американском праве заменил собой все виды представительства практически полностью. Поэтому следует, скорее, говорить не о заимствовании, а о влиянии англо-американской доктрины и догмы в создании и развитии одноименной континентальной модели соответствующего договора.⁵² Достаточно сдержанно высказывается на это счет Е.А. Суханов: «Не следует, однако, полагать, что этот договор полностью заимствован (реципирован) ГК РФ из англо - американского правопорядка, хотя влияние последнего на этот институт невозможно отрицать»⁵³.

Отношения, именуемые агентскими, в российском и англо-американском правопорядках, несмотря на сходство названий, неэквивалентны. Англо-американское agency шире российского агентства. Следует отметить, что при этом исследование на предмет широты охватываемых отношений, проводится не в идентичных областях. То есть англо-американское agency это не иностранный вариант российского добровольного представительства, и не иностранный аналог агентского договора. Это самостоятельный институт, который представляет собой то, что в российском праве можно было бы назвать представительством и посредничеством, причем со своими особенностями. Под особенностями следует понимать то, что в рамках англо-американского представительства можно встретить чуждые континентальной системе элементы, отсутствие деления представительства в зависимости от оснований возникновения правоотношений и т.п. Агентские отношения в России возникают на базе агентского договора, исключительно из него. Агентские отношения в общем праве порождены не только агентским договором, но и другими обстоятельствами, с которыми закон связывает их возникновение.

Но доводы сторонников заимствования (рецепции), безусловно, неслучайны. Упрощая ситуацию, можно задаться вопросом: где она, та «буква закона», заимствованная из общего права? Представляется разумным следующее объяснение: в связи с известной двойственностью, сложившейся в англо-американском праве, agency можно рассматривать в широком и узком смысле. Именно это второе значение понятия агентства (отношения по заключению сделок и совершению других действий от имени представляемого и за его счет, а также посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими) и будет иметь некоторое количество общих черт с российским агентированием. Во-первых, следует обратить внимание на сферу тех услуг, которые могут составлять предмет агентирования. Возможность заключения агентом сделок, совершения иных юридических действий, а также фактических действий сближает агентирование в России и странах «общего права». Во-вторых, в обоих правопорядках агентирование всегда имеет длящийся характер, поскольку агент обязуется совершать, а не совершить для принципала какие-либо действия. Также, сходным является и то, что в обоих правопорядках не принципиален способ участия агента в отношениях с третьими лицами (от своего имени или от имени принципала), важно лишь, чтобы последствия деятельности появились именно у принципала. В этом, российское право, очевидно, последовало против общей тенденции стран континентальной системы, для которых действия агента от имени принципала являются решающим условием существования агентирования.

Таким образом, исследуя определенного рода сходства можно сделать вывод о наличии влияния англо-американского права на концепцию агентирования в России. Но при этом не следует забывать, что сравнение это неполное, абстрагированное от того факта, что agency англо-американского права берется здесь в усеченном значении - части более широкого понятия agency.

Заключение

Подводя итоги исследования, следует отметить, что включение агентирования в ГК РФ, вызывает определенное количество споров, порождает дискуссию о заимствовании института из англо-американского правопорядка и поднимает вопрос о целесообразности включения договора агентирования в законодательство. Чтобы сформировать свое мнение по каждой из этих проблем необходимо изучить агентирование в России и странах общего права.

Отвечая на вопрос о необходимости существования агентирования в России, можно заметить, что практика его применения не очень обширна, но при этом совершенно невозможно сказать, что она практически отсутствует. Если существует область применения агентирования, которая не ограничивается единичными случаями, то проблема допустимости существования агентирования, представляется должна отпасть сама собой. Все, что может приносить пользу, не является лишним и ненужным. В связи с этим не предлагается отказаться от сравнения агентирования с договорами комиссии, поручения и др., так как такого рода сравнение необходимо в доктрине для более полного понимания того или иного явления. Следует признать: агентский договор занял свою нишу в гражданском праве России, его роль особенно велика в предпринимательской деятельности. Возможно, сфера его применения будет расширяться за счет более активного использования его в творческой сфере, как это наблюдается на примере США.

Проблема заимствования также может быть решена путем сравнения с англо-американским правопорядком. Хотя в данной работе удалось лишь кратко описать agency англо-американского права, но в целом даже эта информация позволяет сделать определенные заключения. Поводом для возникновения проблемы заимствования является главным образом созвучие русского «агентство» и английского “agency”. Но как ни назови агентские отношения, все-таки необходимо учитывать и факты истории, которые говорят об объективных предпосылках самостоятельного развития данного института в российском праве. Агентство англо-американского права – сложный институт, широко применяемый в различных сферах, не лишенный своего рода проблем и противоречий. Агентирования общего права полностью отражает свою принадлежность именно к этому правопорядку, что подтверждается рядом особенностей, не характерных континентальной правовой системе.

Список использованных источников и литературы

Источники:

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Принята Государственной Думой 21 октября 1994 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Принята Государственной Думой Российской Федерации 22 декабря 1995 г. // Со­брание законодательства Российской Федерации. 1996. № 5. Ст. 410.