!!Экзамен зачет 2023 год / Belov_vs_Gongalo
.docxБелов vs Гонгало (Это как Иеринг против Савиньи, только веселее)
В.А.Белов «Актуальные проблемы гражданского права»:
Разберем гражданско-правовую природу обеспечительных правоотношений, регулируемых нормами гл. 23 ГК РФ. Какое юридическое выражение имеет угроза взыскания неустойки? В гражданском неустоечном правоотношении, содержанием которого является юридически защищенная возможность (субъективное право) требования кредитора об уплате должником в случае нарушения им определенного обязательства определенной денежной суммы (неустойки); как и всякое субъективное право это требование обеспечивается корреспондирующей ему юридической обязанностью должника. Неустоечное правоотношение имеет, следовательно, классическую обязательственную природу и должно быть отнесено к категории денежных обязательств. Неустоечное правоотношение может возникнуть, согласно п. 1 ст. 330, ст. 331 и 332 ГК РФ, либо из письменного соглашения - договора (договорная неустойка), либо из наступления иного юридического факта, указанного в законе (законная неустойка). В роли последнего выступает чаще всего юридический факт, являющийся основанием возникновения определенного обязательства, подлежащего, согласно мнению законодателя, неустоечному обеспечению*(37). Выходит, что в течение некоторого времени требование уплаты неустойки пребывает в своеобразном сомнамбулическом состоянии, исключающем возможность его реализации, актуализируясь лишь в момент нарушения обеспеченного обязательства. Возникает вопрос... что же это за право? Зачем оно нужно, если его нельзя осуществить? Не логичнее ли признать, что требование уплаты неустойки возникает не из договора, а из факта нарушения обеспеченного обязательства, то есть является обязательством охранительного характера? Положительный ответ на последний вопрос даст повод к другому недоумению... какова же в таком случае роль соглашения о неустойке в период, прошедший между его заключением и наступлением срока исполнения обеспеченного обязательства? Ответ может быть лишь одним: соглашение о неустойке само по себе (вне связи с нарушением обязательства) не имеет традиционных обязательственно-правовых последствий.
Неустоечное обязательство возникает, следовательно, не из договора (закона), а из сложного фактического состава, элементами которого являются: 1) письменное соглашение о неустойке (либо иной факт, указанный в законе) и 2) нарушение основного обязательства. Обеспечительную функцию выполняет, таким образом, не сама неустойка и даже не неустоечное правоотношение, а соглашение о неустойке (или норма закона, устанавливающая неустойку). Именно оно (соглашение), будучи элементом незавершенного фактического состава, создает у должника представление о перспективе отягощения его имущественного положения в случае нарушения обязательства*(38), таким образом и предупреждая его неисправное поведение.
Аналогичную юридическую форму приобретает угроза утраты или возврата задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ). Письменное соглашение о задатке (п. 2 ст. 380) является одной из необходимых предпосылок к приобретению сторонами основного обязательства, способности к участию в конкретном задаточном правоотношении (возникновению задаточного правоотношения). Другой необходимой предпосылкой возникновения задаточного правоотношения является дача задатка. Сторона, давшая задаток, получает возможность ожидать возникновения у нее требования о возврате задатка в двойном размере; сторона, его принявшая, попадает в состояние связанности перспективой падения на нее юридической обязанности произвести такой возврат. Подобно неустоечному правоотношению задаточное правоотношение возникает не ранее, чем к соглашению о задатке и даче задатка прибавится и третий юридический факт - нарушение обязательства стороной, принявшей задаток*(39). Таким образом, и задаточное правоотношение - суть договорное денежное обязательство правоохранительного характера, возникающее из сложного юридического состава*(40).
Сходным образом возникает и имеет обязательственно-правовую природу правоотношение поручительства. Заключение письменного договора поручительства*(41) создает предпосылку к участию в таких правоотношениях: кредитор обеспеченного обязательства приобретает право ожидать возникновения в его лице требования к поручителю в случае нарушения должником обеспеченного обязательства, а поручитель попадает в состояние связанности таким нарушением; его положение отягощается ожиданием возникновения в его лице обязанности, корреспондирующей кредиторскому требованию. Обязательство поручителя возникнет не ранее, чем в момент нарушения обеспеченного им основного обязательства*(42). Обязательство поручителя является денежным и сводится к уплате кредитору денежной суммы в размере убытков, вызванных нарушением обязательства (п. 2 ст. 363 ГК РФ), а также основной суммы долга*(43).
Идентичным образом развиваются правоотношения из банковской гарантии. Из ст. 368 и последующих норм § 6 гл. 23 ГК РФ недвусмысленно вытекает, что они слагаются из денежного требования бенефициара к гаранту, обеспеченного обязанностью последнего удовлетворить это требование при условии его предъявления в письменной форме с изложением сути допущенного принципалом нарушения обеспеченного обязательства и с приложением указанных в гарантии документов*(44). Основанием возникновения такого правоотношения является, по общему правилу, сложный юридический состав, сложенный из факта выдачи банковской гарантии (ст. 373) и нарушения обеспеченного ею обязательства (п. 1 ст. 374). Незавершенный фактический состав снабжает бенефициара ожиданием возникновения у него права требования по гарантии и связывает гаранта перспективой возникновения у него обязанности, корреспондирующей этому требованию.
Обеспечительные правовые связи, возникающие из факта удержания вещи, распадаются на два различных по своей природе правоотношения. Первое - правоотношение удержания в собственном (дефензивном) смысле, содержанием которого является юридически защищенная возможность кредитора (ретентора) удерживать чужую вещь, то есть возможность владения чужой вещью. Второе - правоотношение так называемого удержания в экзекутивном смысле, заключающееся в возможности ретентора удовлетворить свои требования к должнику по основному, удержанием обеспеченному обязательству из стоимости удерживаемой вещи преимущественно перед другими кредиторами собственника предмета удержания. Правоотношение удержания в дефензивном смысле, имея своим объектом индивидуально-определенную вещь, а содержанием - возможности совершения управомоченным лицом собственных активных действий непосредственно в отношении объекта, нуждается в обеспечении обязанностями всех посторонних лиц и, следовательно, должно быть причислено к категории вещных правоотношений. Правоотношение же удержания в экзекутивном смысле, по-видимому, представляет собой правомочие ограниченного распоряжения чужим субъективным правом собственности, обособившееся в самостоятельную юридическую возможность, - возможно, что субъективное право (право экзекуции)*(45), но более вероятно - динамический элемент правоспособности ретентора*(46).
Наиболее сложный комплекс обеспечительных правоотношений образуется при залоге (§ 3 гл. 23 ГК РФ). Подобно неустоечному правоотношению залог может возникать не только из договора, но и из закона*(47) (п. 3 ст. 334). Существенным своеобразием залога является возможность его возникновения и распространения на различные по своей юридической природе объекты - недвижимые и движимые (кроме денежных знаков) вещи, а также имущественные права - требования (п. 1 ст. 336), в том числе денежные. Кроме того, залог движимых вещей может совершаться в двух различных формах - с передачей предмета залога в фактическое владение залогодержателя и с оставлением его во владении залогодателя (ст. 338). Первая форма залога называется закладом, вторая - ипотекой*(48). Вопрос о содержании и юридической природе залоговых правоотношений решается, таким образом, различно, в зависимости от того, что является предметом залога, а для движимых вещей - также и от формы залога. Его исследование осуществлено нами в специальной статье*(49); не пересказывая содержания, позволим себе ограничиться здесь воспроизведением основных ее выводов.
Залог - это гражданско-правовой институт, представляющий собой систему абсолютных и относительных правоотношений, связанных общими целью (обеспечение исполнения обязательства), основанием (обычно это договор залога) и объектом (заложенное имущество, предмет залога). "Сердцевину" залога недвижимости и заклада составляют ограниченное вещное право залогодержателя, обременяющее недвижимость и включающее в себя, во-первых, возможность ограниченного владения заложенной движимой вещью, во-вторых, связанность отдельных элементов динамической правоспособности залогодателя, в том числе возможностей осуществления права на предмет залога и распоряжения им. Этим (последним) элементом исчерпывается ядро ипотеки движимости и залога прав, где залогодатель ограничивается в возможностях осуществления прав на заложенную движимость (заложенных прав) и распоряжения ими. Ко всякому варианту залога обязательно присоединяется и упоминавшееся выше право экзекутивного содержания (право экзекуции), заключающееся в возможности залогодержателя удовлетворить свои требования к должнику по основному, обеспеченному залогом обязательству из стоимости предмета залога*(50) преимущественно перед другими кредиторами его собственника*(51). Наконец, к любому варианту залога может быть присоединен комплекс относительных (обычно - обязательственных) правоотношений залогодателя с залогодержателем (например, в области обеспечения сохранности заложенного имущества и его страхования, проверки его состояния и т.п.).
Столь подробный, можно сказать, элементарный разбор вопроса о содержании и основаниях динамики обеспечительных правоотношений наглядно доказывает наш тезис о принципиальной юридической разнородности средств, используемых в качестве способов обеспечения исполнения обязательств. Все те правоотношения, делу реализации которых служат способы обеспечения, являются обязательствами; однако установление и применение самих этих способов обеспечения порождают не только обязательственные, но и иные правоотношения. Это обстоятельство доказывает не только то, что обеспечение исполнения обязательств не образует самостоятельного гражданско-правового института*(52), но и заставляет пересмотреть ряд устоявшихся, как теперь выясняется - без достаточных оснований, взглядов. Мы имеем в виду, в первую очередь, теорию основных и акцессорных обязательств*(53), трактовку правоотношений, возникающих в связи с применением способов обеспечения исполнения обязательств в качестве регулятивных*(54), и рассмотрение некоторых обеспечительных правоотношений в качестве элементов тех, что ими обеспечены*(55).
Б.М.Гонгало «Гражданское право»:
Обеспечение исполнения обязательств (далее – обеспечение обязательств) есть использование установленных законом или договором обеспечительных мер (способов) имущественного характера, существующих в виде акцессорных (дополнительных) обязательств, стимулирующих должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующих защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника;
«Обеспечение исполнения обязательств»: Следовательно, обеспечением исполнения признается система мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства надлежащим образом и (или) гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника.
В юридической науке и законодательстве издавна принято выделять комплекс мер, призванных обеспечивать исполнение именно обязательств. Думается, нет оснований к пересмотру такой позиции, поскольку в результате такого пересмотра способы обеспечения исполнения обязательств попросту «растворятся» среди иных правовых средств, призванных гарантировать реальность норм права (Здесь была ссылка на Б.И.Пугинского).
Неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток образуют систему обеспечительных мер. Интегральная целостность обусловлена функциональным единством указанных мер - все они призваны гарантировать исполнение обязательств. Однако, как известно, каждый из элементов системы, в свою очередь, может рассматриваться как система (Ух, е*ана, синергетика пошла). При этом отдельные элементы могут иметь и своеобразные цели. Таким образом, налицо функциональная связь мер различной целевой направленности.
Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер et cetera.
В зависимости от функционального назначения (направленности) способы обеспечения обязательств можно подразделить на призванные:
• стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств (неустойка, задаток);
• защитить интересы кредитора при нарушении обязательства должником (поручительство, независимая гарантия);
• стимулировать должника к надлежащему исполнению обязанностей, а при их нарушении – защитить интересы кредитора (залог, удержание имущества должника, обеспечительный платеж);
Вновь появляющиеся способы обеспечения обязательств (в законе или в договорах) имеют такую же функциональную направленность.