Глава 4. Заключение договора в ходе переговоров

Часто общие договоренности относительно наиболее принципиальных

положений будущего договора достигаются в результате переговоров высшего

руководства сторон, выработка же конкретных условий договора поручается

юристам и иным службам. Затем одна из сторон, которая «держит оригинал

проекта» (master copy), сводит все положения, согласованные сторонами, в один

текст, парафирует его и передает второй стороне для проверки (считывания)

того, насколько точно были закреплены в проекте достигнутые соглашения.

После этого стороны подписывают согласованный проект. Этот пример –

только один из сценариев переговорного процесса, который может быть как

более сложным (с заключением в ходе переговоров промежуточных

соглашений), так и более простым.

Иногда стороны сразу начинают переговоры без первоначального

выдвижения оферты. «При этом… зачастую… вообще невозможно установить,

на какой стадии завершается их предварительная часть и вносится оферта,

подлежащая акцепту»269. В случае, если стороны считают договор между ними

заключенным в результате такой процедуры, когда достигнутые договоренности

не были зафиксированы в виде документа, которым по итогам переговоров стороны обменялись, может возникнуть спор относительного того, на каких

условиях договор должен считаться заключенным. И такой спор имеет больше

шансов на существование, чем спор при заключении договора по классической

процедуре обмена офертой и акцептом (даже если и в результате использования

такой классической процедуры стороны тоже не обменялись документом,

фиксирующим условия договора), так как при заключении договора в

результате переговоров договоренности по конкретным условиям будущего

договора обычно вырабатываются в течение продолжительного времени,

поэтапно, с возвратом к некоторым договоренностям и их пересмотром, что

практически неизбежно ставит вопрос по окончании процедуры – так о чем же

все таки договорились?

В случае же если договор по какой-либо причине не был заключен

(особенно если одна из сторон считает вторую сторону виновной в

недостижении договоренности), достаточно часто возникают вопросы о том,

добросовестно ли вела себя та или иная сторона в процессе переговоров; могла

ли она отказаться от дальнейшего ведения переговоров; можно ли переписку и

устное общение сторон приравнять к заключенному договору, несмотря на

неудачу в составлении единого окончательного договора; может ли сторона,

потратившая значительные средства в процессе переговоров с разумным и

обоснованным расчетом на то, что договор будет заключен, взыскать такие

средства с другой стороны, прекратившей переговоры, отказавшейся от

заключения окончательного договора или иным образом недобросовестно

воспрепятствовавшей заключению договора. Если стороны в процессе

переговоров заключают преддоговорные соглашения, какова будет

юридическая сила и последствия заключения таких соглашений?

В целом можно отметить, что среди ученых и практиков сформировалось

две основные позиции: первая – что процедура заключения договора в ходе

переговоров не является самостоятельной процедурой заключения договора и,

насколько на первый взгляд это ни казалось бы сложным, к любой такой

процедуре должны применяться соответствующие положения об оферте и

акцепте. То есть во всем изобилии сообщений, которыми обмениваются

стороны необходимо найти те, которые соответствуют формальным критериям

оферты и акцепта.

Вторая позиция состоит в том, что процедура заключения договора в

ходе переговоров является самостоятельной процедурой, к которой

неприменимы положения об оферте и акцепте. Соответственно, в

законодательство необходимо вносить поправки, которые бы предусматривали

специальное регулирование такой новой процедуры заключения договора.

Таким образом, следует поддержать ученых и практиков, полагающих,

что заключение договора в процессе переговоров является самостоятельной

формой заключения договора и для ее урегулирования нужны специальные

положения. Однако хотелось бы сразу оговориться, что не стоит опрометчиво

уходить от классической процедуры заключения договора в каждом случае,

когда стороны несколько раз обменялись сообщениями, среди которых может

быть непросто выделить оферту и акцепт. Классическая процедура заключения

договора на данный момент является наиболее «отработанной» процедурой, в

достаточной степени урегулированной на законодательном уровне во многих

странах. Более того, обширна и практика (включая судебную и арбитражную

практику) разрешения многих спорных вопросов, связанных с заключением

договоров с использованием оферты и акцепта. В связи с этим в каждом случае,

когда кажется, что процедура заключения договора вышла за рамки

классической, надо все же попытаться применить к такой процедуре положения

об оферте и акцепте. Если все процедура уникальна и для ее регулирования явно

не подходят нормы, регулирующие заключение договора путем обмена офертой

и акцептом, можно ставить вопрос о том, что к такой процедуре должны

применяться специальные положения, регулирующие заключение договоров в

ходе переговоров.

Поскольку процедуры ведения переговоров и фиксации достигнутых

договоренностей бесконечно разнообразны и гораздо меньше поддаются

унификации и формализации, чем классическая процедура ведения

переговоров, право многих государств в основном пошло по пути закрепления

общих принципов ведения переговоров (включая основную обязанность

добросовестного ведения переговоров), которые должны соблюдаться

сторонами при заключении договоров в ходе переговоров, и связанных с этим

положений о преддоговорной ответственности сторон. Ответ на большинство

частных вопросов, например, о возможности и правомерности прекращения

переговоров, об отказе от заключения договора, о возможности взыскания

убытков, причиненных одной стороной другой стороне в ходе переговоров,

зависит от ответа на общий вопрос об обязанности сторон добросовестно вести

переговоры.

Преддоговорная ответственность

Как было отмечено выше, право регулировало лишь формальные

этапы классической процедуры заключения договора, связанные с выражением

стороной вовне воли на заключение договора в виде оферты или акцепта.

Отношения же, предшествующие выдвижению оферты и связанные с

формированием условий будущего договора, а также отношения в связи с

заключением договора вне классической процедуры – без использования

оферты и акцепта, долгое время оставались за рамками правового

регулирования.

Такой подход основывался на так называемой «алеаторной теории», в

соответствии с которой каждая сторона самостоятельно несла все риски,

связанные с преддоговорным процессом. Эта теория опирается на общий

принцип свободы договора. Право и «суды традиционно признавали за

сторонами свободу заключения договоров без какого-либо риска

преддоговорной ответственности… Сторона, вступающая в переговоры в

надежде получить прибыль в результате заключения договора, должна нести

риск любых убытков, которые могут быть вызваны тем, что вторая сторона

прервет переговоры.

Осознание необходимости вмешательства права в процесс ведения

переговоров в различных правовых системах происходило неодинаково. Но во

всех правовых системах оно идет в одном и том же направлении – возложении

на стороны на преддоговорном этапе общей обязанности добросовестного

поведения, нарушение которой может привести к возложению на

недобросовестную сторону преддоговорной ответственности. Это правило

добросовестного поведения стало применяться и в случаях, когда заключение

договора происходит с использованием классической процедуры (например,

когда недобросовестное поведение одной из сторон на этапе, предшествующем

акцепту оферты, можно квалифицировать как введение второй стороны в

заблуждение). И, естественно, требование добросовестного поведения на

преддоговорном этапе стало практически единственным положением,

регулирующим отношения сторон в связи с заключением договора в ходе

переговоров. Как идея для права абсолютно новая, категория преддоговорной

ответственности начала свое развитие extra legem, на уровне судебной практики

и обычаев делового оборота, и лишь недавно, во второй половине 20 века,

начала находить свое закрепление на законодательном уровне.

Наиболее восприимчивой к идее преддоговорной ответственности, в

основании которой лежит нарушение обязанности добросовестного поведения

до того, как стороны оказываются связанными договорными обязательствами,

была германская правовая система. Первым, кто указал на целесообразность

введения понятия преддоговорной ответственности, основанной на нарушении

общих принципов ведения переговоров, был немецкий правовед Рудольф

Иеринг. В своей работе 1861 года275 он развил понятие преддоговорной

ответственности, в ограниченном виде существующее в римском праве (culpa in__ contrahendo), разработал основания преддоговорной ответственности и разделил

их на следующие подвиды:

- одна из сторон оказывается не в состоянии заключить договор;

- договор невозможно исполнить;

- существует порок воли сторон(ы) при заключении договора.

В первом случае считалось, что сторона, участвующая в переговорах,

должна знать и предвидеть, возможно ли для нее заключение такого договора.

Если заключение договора невозможно, она должна известить вторую сторону

об этом обстоятельстве, чтобы не создавать у второй стороны иллюзий

относительно договора.276

Второй критерий преддоговорной ответственности применялся, когда

исполнение договора было абсолютно невозможным и такая невозможность

существовала на момент заключения договора и была известна или должна

была быть известна одной из сторон. Ответственность возлагалась на сторону,

которая знала или должна была знать о такой невозможности и не сообщила об

этом второй стороне, тем самым создавая у второй стороны иллюзию

действительности договора. Этот критерий преддоговорной ответственности

нашел отражение в §307 ГГУ.277

Третий критерий применяется при наличии порока воли у одной

стороны. Если вторая сторона не знала о таком пороке воли первой стороны, то

первая сторона должна возместить второй стороне убытки, которые понесла

вторая сторона вследствие того, что она полагалась на действительность

волеизъявления.__

В отличие от первого критерия преддоговорной ответственности,

который применялся при невозможности заключения договора, второй и третий

критерии относятся к случаям, когда договор был заключен, но в силу

определенных недостатков являлся недействительным. Таким образом, Иеринг

первым провел разграничение между основаниями преддоговорной

ответственности, возникающей в случае недействительности заключенного

договора и в случае незаключения договора. В первом случае, несмотря на то,

что договор был заключен, он может быть признан недействительным по

причине ненадлежащего поведения сторон(ы) на преддоговорном этапе.

Например, закон возлагает на одну из сторон обязанность возместить убытки,

возникшие у второй стороны в результате недействительности договора, если

недействительность вызвана обманом со стороны контрагента или введением в

заблуждение (например, ст. 178, 179 ГК РФ, §122 ГГУ278).

Поскольку при признании договора недействительным договорные

отношения между сторонами по общему правилу считаются не

установленными, на виновную сторону возлагается не договорная, а именно

преддоговорная ответственность (которая в разных правовых системах

классифицируется как особый вид договорной ответственности, квази-

договорная или деликтная ответственность – см. ниже).

Частным случаем этого вида преддоговорной ответственности

(возникающей при заключенном договоре) является ответственность одной из

сторон, препятствующей выполнению формальностей, необходимых для

вступления договора в силу или признания договора действительным

(заключенным). Например, если для признания договора заключенным

требуется его регистрация или заверение у нотариуса, а одна из сторон

препятствует такой регистрации или не является к нотариусу, законодательство некоторых стран позволяет признать договор заключенным и возлагает на

препятствующую сторону обязанность возмещения убытков, возникших у

второй стороны в результате недобросовестного поведения препятствующей

стороны (например, ст. 165 ГК РФ), или лишает сторону, виновную в

несоблюдении указанных выше формальных требований, права заявлять о

признании договора недействительным в силу несоблюдения таких требований

(по этому пути идет практика германских судов и могла бы пойти практика

российских судов с опорой на ст. 10 ГК РФ, предписывающую отказ в защите

права, которым сторона злоупотребляет).279 Подобная ответственность также

представляет собой преддоговорную ответственность, основанную на

недобросовестном поведении одной из сторон на преддоговорной стадии.

В отличие от этого вида преддоговорной ответственности (возникающей

при заключенном договоре), которая в том или ином виде закреплена в

законодательстве большинства стран (включая РФ), ответственность вследствие

невозможности заключения договора долгое время вызывала неоднозначное

толкование правоведов и не находила закрепления в законодательстве и

судебной практике.280

Однако со временем в связи с активизацией и усложнением торгового

оборота, требующего адекватной защиты его участников, выдвинутая Иерингом

концепция преддоговорной ответственности была расширена и стала

применяться и к другим вопросам преддоговорного процесса, в частности к

случаям, когда виновное поведение одной из сторон привело к незаключению (а

не обязательно к невозможности заключения) договора.__

Преддоговорная ответственность стала базироваться на общем

«принципиальном тезисе о том, что с начала переговоров между сторонами

возникает связь особого рода - доверительное отношение, требующее от них

проявления взаимной добропорядочности».282 «Такое общее «предположение

добросовестности» заслуживает правовой защиты, поскольку без него

нормальное развитие делового оборота было бы невозможно».283 Таким

образом, получила более полное развитие теория преддоговорной

ответственности в случае, когда договор не был заключен в результате

недобросовестного поведения одной из сторон, в то время как вторая сторона

добросовестно рассчитывала на заключение договора по результатам

переговоров.28

Различные правовые системы неоднозначно восприняли этот принцип.

Различия в основном касались того, как понималась обязанность соблюдения

добросовестности в процессе ведения переговоров, а также того, каким образом

ее закрепить в законодательстве.285 Как мы увидим ниже, законодательство

различных государств пошло по одному из двух путей: установления общей

обязанности добросовестного поведения на стадии переговоров или

закрепления конкретных способов недобросовестного поведения на

преддоговорном этапе как условия преддоговорной ответственности. При этом в первом случае устанавливается положительное правило поведения субъектов

на преддоговорной стадии (обязанность добросовестного поведения), а во

втором случае законодательство не устанавливает положительного правила

поведения, а регулирует преддоговорное поведение сторон через установление

ответственности за конкретные виды недобросовестного поведения

(отрицательное регулирование).

Изначально концепция преддоговорной ответственности (culpa in

contrahendo) в римском праве носила договорный характер. Римское право

признавало два случая, когда могла применяться преддоговорная

ответственность – продажа res extra commercium и продажа несуществующего

наследства. Римское право специально подчеркивало, что несмотря на

недействительность таких договоров, ответственность стороны носила именно

договорный характер, так как недействительность договора не означала

невозможности использования всех элементов договора, а вела только к

невозможности исполнения договора как такового.286

Однако в ряде стран преддоговорная ответственность носит деликтный

характер (например, во Франции).287 Точка зрения о том, что преддоговорная

ответственность является подвидом деликтной ответственности развилась в

первой половине XIX века. Действительно, мысль о том, что лицо,

причинившее вред другому лицу, должно нести деликтную ответственность, -

самая простая и первая, приходящая на ум при поиске способов защиты

потерпевшей стороны. Однако, как отмечает Годэмэ, эта мысль страдает тремя

недостатками: во-первых, она исключает привлечение к ответственности

невиновного, что в ряде случаев может быть несправедливо по отношению к

потерпевшему, во-вторых, она возлагает бремя доказывания вины на

потерпевшего, «а это –очень тяжелая обязанность», и в-третьих, она «оставляет

большую неопределенность относительно пределов ответственности».__

того, добавим мы, в большинстве случаев возникают проблемы при

определении такого условия ответственности как противоправность поведения.

Сторона не может быть привлечена к ответственности, если она не нарушила

своим поведением никаких запретов, кроме того, она реализовала в полной мере

собственное право (свободу договора в части права самостоятельно решать,

вступать или не вступать в договорные отношения и на каких условиях

формировать договорные отношения).

Во второй половине XIX века произошел возврат на первоначальные

позиции, и с опорой на римскую теорию была выдвинута (в частности,

Иерингом) идея договорного характера преддоговорной ответственности: в

случае ничтожности договора он ничтожен только в части невозможности

требовать исполнения, но остается действительным в части возможности

основывать на нем требования о возмещении убытков. Иеринг отмечает, что

при заключении договора каждая сторона, помимо основного обязательства по

договору, молчаливо принимает на себя обязательство «в отношении другой

стороны не причинять ей никакого вреда фактом заключения договора. Если

договор недействителен в отношении своего главного предмета, то это

специальное обязательство не причинять вреда тем не менее существует и

имеет основание в самом недействительном договоре. В силу этого

дополнительного обязательства гарантии, потерпевшая от недействительности

договора сторона может предъявить к другой стороне иск о возмещении

вреда».288 Как мы видим, такая теория будет применима только к тому виду

преддоговорной ответственности, которая возникает при недействительности

заключенного договора, н не при невозможности заключить договор.

Попыткой найти эквивалент этой основанной на некоей фикции

«молчаливого обязательства не причинять вред» теории можно объяснить

стремление современного законодательства закрепить общую обязанность

добросовестного поведения на преддоговорной стадии,__

В связи с определенными недостатками теории деликтного характера

преддоговорной ответственности и теории договорного характера

преддоговорной ответственности, возникла третья теория – так называемой,

объективной ответственности. Ее родоначальником считается Виндшейд. Он

отмечает, что преддоговорная ответственность должна наступать вне

зависимости от вины причинителя вреда и она носит не договорный или

преддоговорный, а законный характер.

В современном российском праве вопрос о природе преддоговорной

ответственности в случаях, когда законодательство допускает возможность

возложения преддоговорной ответственности, остается открытым.

Представляется, что при выборе между договорным и деликтным характером

преддоговорной ответственности, выбор все же следует сделать в пользу

деликтного характера. Однако специфика преддоговорной ответственности по

сравнению с классической деликтной ответственностью, позволяет сделать

вывод о квази-деликтном характере преддоговорной ответственности.

Несмотря на свою специфику, связанную в основном с тем, что

преддоговорная ответственность возлагается на стороны в том случае, когда

они еще не связаны договорными обязательствами или, по общему правилу, не

совершили деликта, преддоговорная ответственность отвечает всем критериям

юридической ответственности. Основанием преддоговорной ответственности

всегда выступает вред, причиненный другой стороне преддоговорного__

процесса. Причем зачастую такой вред достаточно несложно разделить на

реальный ущерб и упущенную выгоду. Реальный ущерб чаще всего включает в

себя те расходы, которые сторона понесла, обоснованно полагаясь на то, что

договор будет заключен (или на действительность заключенного договора, в

зависимости от вида преддоговорной ответственности), разница между

условиями, на которых мог бы быть или был заключен (но впоследствии

признан недействительным договор), и условиями, на которых потерпевшая

сторона впоследствии заключила или могла бы заключить соответствующий

договор на рынке взамен несостоявшегося или признанного недействительным

договора.

Однако в случае, когда речь идет о преддоговорной ответственности в

результате того, что недобросовестное поведение одной из сторон привело к

незаключению договора, чаще всего подсчитать ту часть реального ущерба,

которая основывается на сравнении условий договора, который мог бы быть

заключен, с условиями договора, заключенного позднее с третьим лицом или

того договора, который может быть заключен на рынке взамен незаключенного

договора, не представляется возможным, поскольку неизвестно, на каких

условиях был бы заключен договор, если бы стороны вели себя добросовестно и

не сорвали переговоры. Этот комментарий относится и к проблемам с расчетом

упущенной выгоды. В связи с этим чаще всего в рамках преддоговорной

ответственности потерпевшей стороне компенсируется только так называемый

«отрицательный договорный интерес», то есть те расходы, которые сторона

понесла, обоснованно рассчитывая на заключение договора.__

Так, § 311(2) ГГУ в редакции

Закона о модернизации обязательственного права, вступившего в силу 1 января

2002 года, устанавливает, что «обязанность в соответствии с §214(2)

[обязанность уважения прав и интересов второй стороны] возникает в

результате (1) начала переговоров между сторонами, (2) подготовки к

заключению договора, если одна из сторон позволяет другой стороне

воздействовать на принадлежащие ей права, защищаемые законом, или иные

интересы или доверяет их такой стороне, (3) аналогичных деловых отношений».

Тем не менее, страны англо-американского права и Россия пошли по

пути закрепления специальных положений об отдельных видах

недобросовестного поведения, а не общей обязанности добросовестного

поведения на преддоговорной стадии. В связи с этим следует признать, что в

таких странах стороны менее защищены от недобросовестного поведения

потенциального контрагента на стадии переговоров, так как специальные способы защиты обычно не охватывают все возможные ситуации, которые

могут возникнуть в ходе переговоров.

Так, например, в Российской Федерации признается возможность

возложения на недобросовестную сторону преддоговорной ответственности

только в следующих случаях. В случае недобросовестного поведения одной из

сторон, приведшего к недействительности заключенного договора,

преддоговорная ответственность наступает при недействительности договора,

заключенного под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы,

злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной,

договора, заключенного при стечении тяжелых обстоятельств, договора,

заключенного недееспособным лицом или лицом, не способным понимать

значение своих действий или руководить ими. Второй вид преддоговорной

ответственности (наступающей в случае недобросовестного поведения одной из

сторон, приведшего к незаключению договора) применяется только при

неответе на протокол о разногласиях при заключении договора поставки, при

уклонении от заключения основного договора при наличии предварительного

договора или иной обязанности заключить договор, а также при уклонении

одной из сторон от государственной регистрации или нотариального

удостоверения договора. Остальные случаи возможного применения

преддоговорной ответственности при недобросовестном поведении одной из

сторон в ходе преддоговорной стадии, рассматриваемые в настоящей работе, в

российском праве не закреплены.

Условиями преддоговорной ответственности также являются причинная

связь и вина причинителя вреда. Установление причинной связи между

противоправным поведением и причиненным вредом всегда не было простой

задачей

Что касается вины, то действует общее правило, что в

предпринимательских отношениях коммерсант несет ответственность

независимо от вины (ст. 401 ГК РФ), если иное не предусмотрено договором

или законом. В непредпринимательских отношениях по общему правилу лицо

несет ответственность только за виновные действия.

Рассмотрим два случая возложения преддоговорной ответственности на

сторону, оказавшую недолжное влияние на вторую сторону договора в процессе

его заключения: последствия признания договора недействительным в

результате заблуждения и недействительным как заключенного под влиянием

обмана. В обоих случаях в силу дефектности поведения одной из сторон,

«фактически имеет место только видимость соглашения».298

Так, одним из способов защиты является возложение преддоговорной

ответственности на сторону, которая ввела вторую сторону в заблуждение на

стадии переговоров. Например, ст. 178 ГК РФ

Если заблуждение возникло не по вине второй стороны, то

заблуждавшаяся сторона сама обязана возместить другой стороне причиненный

ей реальный ущерб. Необходимо обратить внимание, что в данном случае

ответственность может быть возложена (1) на сторону, которая виновна в

заблуждении второй стороны или (2) на сторону, которая заблуждалась,

поскольку дефект ее воли повлек недействительность договора и убытки для

стороны, которая полагалась на действительность такого волеизъявления.

Кроме того, важно обратить внимание на то, что на незаблуждавшуюся сторону

можно возложить преддоговорную ответственность только в случае ее

виновного поведения (если она виновно ввела вторую сторону в заблуждение), то время как на заблуждавшуюся сторону возможно возложение

ответственности вне зависимости от вины и «даже если заблуждение возникло

по обстоятельствам, не зависящим от заблуждавшейся стороны.»301

/213

Заблуждение может служить основанием признания сделки

недействительной, а введение в заблуждение – условием преддоговорной

ответственности только в случаях, когда заблуждение имеет существенное

значение, то есть касается (1) природы сделки либо (2) тождества предмета

сделки или (3) таких качеств предмета сделки, которые значительно снижают

возможности его использования по назначению. Применение по крайней мере

двух из трех вышеприведенных критериев заблуждения вызывает проблемы на

практике.

Сторона может заблуждаться в отношении того, к какому правовому

результату приведет заключаемая ею сделка, но не может заблуждаться в

отношении того, на каких согласованных условиях сделка была заключена (в

противном случае договор не считается заключенным, так как не согласованы

его существенные условия) или какие правила поведения установлены в

законодательстве или иных правовых актах в отношении заключаемой сделки.

Что касается заблуждения относительно тождества предмета сделки, то

такое заблуждение признается в случае, если не совпадает реальный предмет

сделки с представлением о нем заблуждавшейся стороны. Это основание

признания сделки недействительной очень близко стоит к основанию признания

договора незаключенным вследствие несогласования существенного условия –

предмета договора. Отличие от основания признания договора незаключенным

в данном случае состоит в том, что стороны полагали предмет договора

согласованным и только впоследствии выясняется, что одна из сторон

представляла под предметом сделки несколько иное, чем вторая сторона. Таким

образом, если несоответствие представлений одной стороны о предмете сделки

представлениям второй стороны выявляется на стадии заключения договора -

договор признается незаключенным. Если же стороны внешне согласовали

предмет сделки и закрепили устраивающее их описание предмета в договоре, а

впоследствии выясняется что представление одной из сторон о предмете

договора не соответствует представлению второй стороны и тому, как предмет

описан в договоре, то договор может быть признан недействительным

вследствие заблуждения одной из сторон относительно тождества предмета.

И, наконец, договор может быть признан недействительным вследствие

заблуждения одной их сторон относительно таких качеств предмета, которые

значительно снижают возможность его использования по назначению. При этом

«от заблуждений относительно качеств предмета сделки нужно отличать

передачу предмета, качество которого не соответствует сделке. Если

фактические свойства предмета не соответствуют свойствам, согласованным

при совершении сделки, обычным свойствам предмета или заранее известному

особому назначению предмета, то речь может идти не о признании сделки

недействительной, а об ответственности за невыполнение ее условий.__

Страны общего права, придерживающиеся в большинстве случаев

объективной теории волеизъявления, а не субъективной теории воли, долгое

время не признавали возможности объявления недействительным договора,

заключенного под влиянием заблуждения одной из сторон. Однако, со временем

необходимость обеспечения справедливости привела к тому, что страны общего

права также начали признавать в ряде случаев возможность признания

недействительным договора, заключенного под влиянием заблуждения307, а

также возлагать на виновную сторону ответственность.308

Второй специальный случай возложения ответственности на сторону,

недобросовестно ведущую себя на преддоговорной стадии – это признание

договора недействительным и возложение обязанности возместить убытки на

сторону, обманувшую другую сторону в ходе переговоров.

В качестве одного из примеров недобросовестного поведения стороны

преддоговорного процесса может служить отказ вести переговоры без

достаточных на то оснований.335 Естественно, стороны должны быть свободны

в выработке условий договора и если достижение компромисса относительно

условий будущего договора невозможно, любая из сторон должна иметь право

прекратить переговоры.

При этом ставить вопрос о привлечении к преддоговорной

ответственности можно лишь тогда, когда сторона не просто прервала

переговоры без достаточных на то оснований, а прервала их несмотря на то, что

вторая сторона обоснованно рассчитывала на заключение договора (особенно

если такая уверенность в заключении договора была вызвана действиями

первой стороны, впоследствии отказавшейся от переговоров).337 Так, ст. 2.15

Принципов устанавливает: «недобросовестным, в частности, является

вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии

намерения достичь соглашения с другой стороной».338

Следующий пример недобросовестного ведения переговоров –

нераскрытие одной из сторон информации, которая имеет существенное

значение для второй стороны и которая влияет на процесс заключения договора.

«Каждая сторона обязана раскрыть такую информацию, которая явно имеет

существенное значение для принятия решения другой стороной, при условии,

что последняя не в состоянии получить эту информацию самостоятельно и

нераскрывающая сторона знает об этом»344. Например, одна из сторон на

каком-либо этапе переговоров теряет заинтересованность в заключении

договора, но не сообщает об этом второй стороне, тем самым создавая у нее

иллюзию возможности заключения договора.

Следующий вид недобросовестного поведения на стадии переговоров –

молчание в ответ на предложение заключить договор или на предложение

изменить условия будущего договора. В большинстве правовых систем

молчание само по себе не является надлежащим акцептом или юридическим

фактом, влекущим какие-либо иные правовые последствия. Однако

законодательство некоторых стран «возлагает на коммерсантов обязанность

ответить отказом на поступившее предложение, если на основании обычая,

обыкновения, установившейся практики, лицо, направившее предложение,

может обоснованно ожидать ответа о том, что его предложение неприемлемо.

Это особенно справедливо в случаях, если лицо, получившее предложение, само

запросило это предложение»350. Например, такое правило закреплено в

американском351 и российском праве (применительно лишь к договорам

поставки).352

Другой пример недобросовестного ведения переговоров – это ведение

переговоров сразу с несколькими потенциальными контрагентами.

Параллельное ведение переговоров с несколькими лицами относительно одного

и того же договора очень часто встречается на практике. Если ведение таких

параллельных переговоров на начальной стадии представляется допустимым (с

целью принятия решения, с какой из сторон вести дальнейшие переговоры), то

на определенном этапе, когда у второй стороны разумно создается впечатление,

что договор будет заключен именно с ней, ведение параллельных переговоровпревращается в недобросовестное поведение. На этом этапе сторона уже

должна сделать выбор потенциального контрагента и сосредоточить усилия на

выработке условий договора с ним или же предупредить всех потенциальных

контрагентов, чтобы они знали, что переговоры ведутся сразу с несколькими

лицами (безусловно, получение такого сообщения повлияет на поведение

потенциальных контрагентов и они будут знать, что понесенные ими расходы в

ходе переговоров могут быть бесполезными, что, соответственно, уменьшит

риск возникновения убытков на стороне таких потенциальных контрагентов в

случае прекращения переговоров с ними). Часто стороны, не полагаясь на

добросовестное поведение потенциального контрагента, предпочитают

заключать на стадии переговоров так называемое соглашение об

эксклюзивности переговоров, которое предусматривает обязанность каждой из

сторон вести переговоры относительно предмета потенциального договора

исключительно со второй стороной. Этот вид преддоговорных соглашений

будет рассмотрен ниже.

Помимо возможности привлечения недобросовестной стороны к

преддоговорной ответственности, законодательство многих стран

предусматривает и иные специальные способы защиты интересов потерпевшей

стороны в случае, если вторая сторона недобросовестно ведет себя в ходе

переговоров (вне зависимости от того, закреплена ли в законодательстве

соответствующего государства общая обязанность добросовестного поведения

на преддоговорной стадии или же конкретные случаи недобросовестного

поведения, за которое возможно привлечение к ответственности).

Одним из таких способов защиты является отказ недобросовестной

стороне в защите права в случае, если она злоупотребляет указанным правом.

Этот способ защиты особенно актуален в том случае, если законодательство не

закрепляет общей обязанности добросовестного поведения на преддоговорном

этапе

Исходя из

вышесказанного, теорию злоупотребления правом можно считать лишь

дополнительным механизмом защиты стороны, потерпевшей от

недобросовестного поведения контрагента при заключении договора, и она не

отменяет необходимость закреплять в законодательстве иные, в ряде случаев

более действенные и распространяющиеся на большее количество возможных

практических ситуаций, способов защиты сторон в процессе переговоров.

Если отвлечься от гражданско-правовых способов защиты стороны,

потерпевшей в результате недобросовестного поведения второй стороны на

преддоговорном этапе, то еще одним механизмом, который может быть

задействован в рассматриваемой ситуации, является привлечение

недобросовестной стороны к ответственности государственными органами за

нарушение антимонопольного законодательства и законодательства о защите

конкуренции.

В ряде случаев недобросовестное поведение одной из сторон на

преддоговорном этапе может быть квалифицировано как злоупотребление

доминирующим положением на рынке (например, уклонение от заключения

договора с отдельными контрагентами при наличии возможности исполнения

такого договора или навязывание контрагенту условий договора, не выгодных

для него или не относящихся к предмету договора), если такая сторона отвечает

критериям субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке,

установленным в законодательстве.360 Недобросовестное поведение одного из контрагентов на преддоговорном этапе иногда подпадает под определение

запрещенной антимонопольным законодательством недобросовестной

конкуренции (например, распространение ложных сведений о конкуренте,

потребительских свойствах товара, качестве или количестве товара или его

производителях, получение, использование и разглашение коммерческой тайны

и т.п.).361

Специальным основанием, по которому стороне, участвующей в

переговорах, может быть выплачена компенсация в случае недолжного

поведения второй стороны, являются правила о неосновательном

обогащении.362 Чаще всего вопрос о возврате неосновательного обогащения

возникает в случае, когда в ходе переговоров одна сторона раскрывает другой

стороне определенную информацию, имеющую коммерческую ценность, а

вторая сторона, получив такую информацию, продолжает ее использовать и после прекращения переговоров, не приведших к заключению договора. В

данном случае информация была получена правомерно (то есть, раскрыта

обладателем информации по собственной воле), следовательно, общие

основания ответственности лица за получение информации незаконными

способами не применимы. Если стороны предполагают раскрыть в ходе

переговоров какую-либо информацию, имеющую коммерческую ценность, в

ряде случаев они прибегают к заключению соглашений о конфиденциальности,

которые мы рассмотрим ниже. Если же такое соглашение заключено не было, то

в случае неправомерного использования стороной информации, полученной в

ходе переговоров, на нее может быть возложена обязанность возвратить

неосновательное обогащение, полученное в результате использования

информации.

Обязанность возвратить неосновательное обогащение не является

подвидом преддоговорной ответственности, однако может применяться

потерпевшей стороной для возврата полученного или сбереженного за ее счет

имущества. Такая возможность предоставляется потерпевшей стороне

законодательствами большинства стран. Однако надо признать, что в науке не

существует единства мнений относительно природы оснований возмещения

убытков в случае неправомерного использования информации, полученной

одной из сторон в ходе переговоров. Так, некоторые ученые предлагают считать

стороны связанными договором о нераскрытии информации даже в отсутствие

формального договора (так называемый «подразумеваемый договор», или

implied contract), другие ученые предлагают использовать положения

деликтного права или положения о неосновательном обогащении. Естественно,

от того, какое из указанных оснований будет применяться, будет зависеть и

принцип расчета суммы, подлежащей выплате потерпевшей стороне.363

Преддоговорные соглашения

«До этой минуты [заключения

преддоговорного соглашения] переговоры сами по себе не имеют обязательного

значения для сторон, разве бы стороны захотели, остановившись на какой-

нибудь одной точке переговоров, закрепить на ней свою волю условно, в виде

обязательного соглашения о будущей, имеющей окончательно совершиться

сделке (pactum de contrahendo)».366

Термин «преддоговорные соглашения» используется по отношению к

любым соглашениям (вне зависимости от их юридической силы и последствий),

заключаемых сторонами на стадии переговоров до подписания окончательногодоговора. На практике стороны дают преддоговорным соглашениям различные

наименования: предварительный договор, меморандум о взаимопонимании,

письмо о намерениях, меморандум о намерениях, рамочное соглашение и

другие (английские термины, используемые для наименовании преддоговорных

соглашений - memorandum of understanding, letter of intent, preliminary agreement,

heads of agreement, agreement in principle, commitment letter и другие).

Серьезные

вопросы, связанные с юридической силой и последствиями заключения

преддоговорных соглашений, по-прежнему не находят разрешения.

Юридическая квалификация преддоговорных соглашений тем более сложна,

что преддоговорные соглашения иногда заключаются без участия юристов,

которых стороны привлекают только позже, для подготовки основного

договора.

В целом, «сложно найти более непредсказуемую подотрасль договорного

права», чем преддоговорные соглашения. Как отмечал почти век назад судья

Высшего Суда США г-н Майн, «решение вопроса зачастую сложно, спорно и

иногда неудовлетворительно».368

Проблема возникает в результате того, что право пытается определить

некое «промежуточное» состояние между не договором и договором. Договора

пока еще нет, о нем стороны только переговариваются, но уже нельзя признать

и полного отсутствия договора между сторонами, они уже на что-то

согласились (на то, как они будут вести переговоры, на некоторые условия

будущего договора и т.п.) Однако третьего не дано, договор либо есть, либо его

нет. Стороны надо либо признавать связанными теми обещаниями, которые они

дали в преддоговорном соглашении (и, соответственно, обязательствами,

которые они на себя возложили), либо нет.

И в первом случае надо признавать, что между сторонами заключен

договор, предмет которого отличен от предмета того договора, о заключении

которого стороны переговариваются (что и породило само название таких договоров – «преддоговорные соглашения», то есть «предваряющие» (во

временном смысле), «подготавливающие основной договор» соглашения). В

юридическом смысле такой договор (преддоговорное соглашение) ничем не

отличается от того договора, который он предваряет, то есть не отличается

несформированностью воли или незаконченностью выражения такой воли. И

первый и второй – договоры с самостоятельным предметом.

Во втором случае (когда у предварительного соглашения нет

самостоятельного предмета или нет воли сторон считать себя связанными таким

преддоговорным соглашением) надо признавать, что преддоговорные

соглашения не являются договорами, то есть не возлагают на стороны

юридически связывающих обязательств.

Специфика преддоговорных соглашений такова, что часто в их состав

включаются как положения, которые имеют связывающий характер (и

составляют содержание преддоговорного соглашения как договора), так и

положения, не являющиеся обязательными (и в этом смысле безразличные с

правовой точки зрения для целей определения преддоговорного соглашения как

договора). Стороны зачастую желают придать юридическую силу лишь

некоторым положениям преддоговорных соглашений, а некоторые оставить в

качестве юридически необязательных. Причем иногда, подписав такое

соглашение, стороны расходятся впоследствии во мнении, какие положения

считать юридически обязывающими, а какие нет. «В ряде случаев юридическое

содержание таких документов оценивается партнерами неоднозначно. Это

ведет, в свою очередь, к необходимости правовой квалификации сложившихся

отношений сторон; и порой наличие указанного документа не столько

облегчает, сколько усложняет решение этого вопроса»370.

Таким образом, складывается вывод, что преддоговорные соглашения

должны расцениваться как договоры, возлагающие на стороны юридически

связывающие обязательства, когда в таком преддоговорном соглашении__ присутствует самостоятельный предмет и стороны, заключая такое

преддоговорное соглашение, намеривались считать себя связанными его

содержанием.3

Сложнее дело обстоит с теми

преддоговорными соглашениями, в которых стороны фиксируют некоторые

условия будущего основного договора. Определение предмета таких

соглашений вызывает вопросы (в том смысле, является ли предметом

обязательство заключить основной договор или обязательство не настаивать на

изменении определенных условий при заключении основного договора или

какое-либо иное обязательство). Вопросы также возникают и с намерением

сторон считать себя связанными условиями таких договоров.

Еще одна причина заключения преддоговорных соглашений –

необходимость согласовать распределение расходов в случае неудачи

переговоров, а также согласовать сумму, которую должна будет выплатить

сторона, отказавшаяся вести дальнейшие переговоры.