Глава III - (Содержание понятий владения и непрерывности (§1), открытости (§2) и добросовестности (§3) давностного владения).

1. Рудоквас считает, что основным элементом, определяющим наличие или отсутствие владения, является владельческая воля, то есть намерение владеть вещью как своей, что в свою очередь логически подводит к допущению в целом ряде ситуаций конструкции двойного владения.

• Телесное соприкосновение с вещью, ее демонстративное присвоение, необходимо лишь в начале владения и лишь в той же мере, в какой фактическая передача вещи необходима для перехода права собственности при отчуждении вещи.

• В отношении недвижимостей завладение осуществляется в форме определенного символического акта, свидетельствующего об утрате владельческой воли на стороне предшествующего владельца и ее обнаружении на стороне нового владельца.

  • (Обнародование согласованного заявления о передаче и принятии владения, передача ключей от дома)

  • Уже в римском праве была выработана такая процедура передачи владения, как подписание сторонами передаточного акта (traditio chartae, или instrumenti),

• После завладения, владелец может уже и не соприкасаться с вещью телесно, однако, наличие владельческой воли у него предполагается до того момента, пока с его стороны не последует волепроявления, свидетельствующего об утрате владельческой воли.

2. Давностное же владение предполагает добросовестное отношение к приобретаемой вещи как к собственной, естественно, что завладение «для давности» должно осуществляться в форме той сделки, которая, при наличии всех необходимых условий ее действительности, предполагала бы переход права собственности к приобретателю.

• Вывод: утрата такого владения также может иметь место лишь в форме сделки, предполагающей переход права собственности от отчуждателя к приобретателю.

  • Таким образом, перерывом давностного владения можно считать лишь совершение владельцем таких юридических действий, которые, при наличии у него права собственности, могли бы привести к его утрате, а в данном случае приводят к утрате владения вещью как своей, то есть «для давности».

• Чтобы утратить владение для давности, он должен произвести те юридические действия, которые привели бы к отчуждению им объекта владения в том случае, если бы он был его собственником. При этом простой отказ от владения в данном случае является аналогом дереликции, то есть отказа от права собственности в пользу неопределенного лица.

3. Считает неадекватной конструкцию при которой требуется раздельное предъявление:

1. Иска о признании права собственности

2. Иска об истребовании имущества из чужого незаконного владения в ситуации, когда право собственности неправомерно зарегистрировано за другим лицом, и это зарегистрированное право оспаривает истинный собственник, требуя вернуть ему хозяйственное господство над вещью.

• В результате вместо традиционной для континентальной правовой семьи оппозиции «владелец - собственник» появляется логически невозможное противопоставление «надлежащего» собственника зарегистрированному в качестве такового собственнику «ненадлежащему».

  • Собственник «по записи» с точки зрения материального права является незаконным владельцем по отношению к истинному собственнику в том случае, если внесенная запись не опирается на соответствующий действительный титул внесения. Собственником он может стать лишь по истечении приобретательной давности.

  • Иск об устранении неправомерно внесенной в ЕГРП записи о праве ответчика и внесении записи о праве истца является виндикационным иском, а иск о выселении ответчика - негаторным иском.

4. Считает актуальным для России понятие «книжного владения», так как у нас существование вещного права на недвижимость связывается с его внесением в государственный реестр, а с другой стороны, этот реестр не обладает публичной достоверностью.

Соответственно, допускается ситуация, когда внесенная на основании недействительной сделки регистрационная запись не отражает действительное правовое положение объекта недвижимости.

Глава четвертая. (Природа иска, предусмотренного в п.2 ст. 234 ГК)

 Констатируется тождественность данного притязания Публицианову иску римского права.

1. В пункте 2 ст. 234 ГК РФ речь идёт не о поссессорной защите, подобной той, которая предоставлялась в римском праве владельческими интердиктами, а о петиторной защите давностного владения.

2. Обоснование точки зрения, согласно которой притязание, предусмотренное в пункте 2 ст. 234 ГК, является разновидностью владельческой (поссессорной) защиты, то есть защиты владения как факта, встречает серьезные трудности именно поскольку при предоставлении владельческой (поссессорной) защиты имеет значение лишь сам факт владения, а не квалифицирующие его характеристики.

• Согласно же положениям пункта 2 ст. 234 ГК РФ право на иск принадлежит только добросовестному владельцу, поскольку именно его правовое положение до приобретения им права собственности на объект владения в силу приобретательной давности данная статья определяет.

3. Также указывается на невозможность предъявления данного иска против собственника и иного лица, управомоченного на владение спорной вещью, то есть этому иску можно противопоставить возражение о том, что ответчик является титульным владельцем, а в классическом поссессорном процессе ссылки на управомоченность ответчика на обладание вещью невозможны.

Глава пятая (правовая природа давностного владения).

1. В европейской цивилистической традиции преобладает восприятие давностного владения как субъективного вещного права, а не фактического состояния.

Защищенное Публициановым иском давностное владение также включали в число вещных прав средневековые правоведы периода рецепции римского права в Западной Европе, либо называя его «квазисобственность» (quasidominium), в том случае, если они являлись сторонниками концепции «расщепленной» собственности (Бартол, Бальд, Петр де Беллапертика).

По ГГУ давностное владение представляло собой отличное от права собственности субъективное право представляло собой"ограниченно-абсолютное вещное право" (eingeschrьnkt-absolut dingliches Rechi) или «относительное вещное право» (das relative dingliche Rechi), действующее против всех, кроме собственника.

1. При коллизии права собственности с иными правами на принадлежащую собственнику вещь последний осуществляет свое право постольку, поскольку возможность осуществления им своих правомочий не препятствует реализации прав третьих лиц на его имущество (п.2 ст. 209 ГК РФ).

2. Однако, давностное владение{Ersitzungsbesitz) представляет собой особое вещное право, особенность которого состоит лишь в том, что в отличие от сервитутов и иных вещных прав это право уступает праву собственности, коллидируя с ним. Данная особенность и привела в европейской цивилистической традиции к появлению понятий «относительно-вещное» и «ограниченно-абсолютное» право применительно к давностному владению.

2. В отечественной доктрине давностное владение воспринимается в качестве чисто фактического состояния, что, по мнению Рудокваса, неверно.

Его аргументы:

1. Законодатель, говоря в п.З ст. 234 ГК РФ о возможности преемства в давностном владении, употребляет термин правопреемство.

• Давностный владелец может присоединить ко времени своего владения время, в течение которого имуществом владел его предшественник, причем независимо от того, переходит это имущество к нему в порядке общего (по наследству) или специального (по договору) правопреемства¹ 

• Следовательно, хотя давностный владелец не может передать приобретателю право собственности (которым сам не обладает), однако в результате совершения им отчуждательной сделки у добросовестного приобретателя возникает то же правовое положение, которое было у отчуждателя, а именно, право давностного владения.

2. Утверждается, дескать, интерес давностного владельца потом приобрести право собственности. С точки зрения хозяйственного использования вещи отсутствие формального статуса собственника не мешает давностному владельцу извлекать из находящегося у него во владении объекта всю ту пользу, которую мог бы извлечь собственник, будь у последнего фактически такая возможность.

• Следовательно, интерес давностного владельца заключается в сохранении всех вышеуказанных правомочий, гарантированных ему законом уже сейчас, то есть еще до приобретения им права собственности по приобретательной давности, а не только в будущем обретении им права собственности.

  • Субъективное право есть возможность реализации интереса, поскольку мера дозволенного поведения предоставляется управомоченному лицу именно для реализации его признаваемого и защищаемого объективным правом интереса (см. п. 2 ст. 1 ГК РФ). Таким образом, субъективное право - это закрепленная за управомоченным в целях удовлетворения его интересов мера возможного поведения, обеспеченная возложением обязанностей на других лиц.

• Восприятие давностного владения как субъективного права на имущество нашло отражение и в позиции Конституционного Суда РФ, который в Постановлении от 21.04.2003 №6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 ГК РФ в связи с жалобами граждан О.М.Мариничевой, А.В.Немировской, З.А.Скляновой, В.М.Ширяева» утверждает, что существуют «возникшие на предусмотренных законом основаниях... имущественные права добросовестных приобретателей». При этом из текста постановления ясно вытекает, что собственник остается прежним, и, таким образом, право добросовестного приобретателя - иного рода, чем право собственности.

3. Также указывает на ошибочность встречающегося в отечественной доктрине утверждения о том, что давностное владение не является субъективным правом, поскольку его объектом якобы всегда является бесхозяйная вещь, которая не имеет собственника, между тем как ограниченное вещное право может существовать только в качестве права на чужую вещь.

• В гражданском праве современной России бесхозяйность представляет собой лишь фактическую характеристику положения имущества. Юридически бесхозяйное имущество продолжает оставаться собственностью отказавшегося от него лица до тех пор, пока право собственности на него не будет приобретено другим лицом ( ст. 53 Земельного кодекса РФ, абз.2 ст. 236 ГК РФ).

3. Последствия признания давностного владения вещным правом.

1. Поскольку это вещное право - вполне основательно уподобление виндикации аналогичного иска давностного владельца, предусмотренного п. 2 ст. 234 ГК РФ. На это прямо указано в абзаце 1 п. 17 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 г. №10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав».

• Этот вещный иск может быть предъявлен не только против непосредственного нарушителя владения, а против любого третьего лица - недобросовестного приобретателя. В то же время нет оснований распространять на этот иск механизм ограничения виндикации, закрепленный в ст. 302 ГК РФ, допуская, таким образом, его применение в известных случаях и против другого добросовестного владельца.

2. Поскольку самозащита по действующему закону (ст. 37 УК и ст. 14 ГК) возможна относительно прав, то самозащита давностного владения как вещного права возможна.

3. Будучи вещным правом, давностное владение предполагает возможность его осуществления через представителя, что особенно важно в случае недееспособности давностного владельца.

4. Давностный владелец имеет право на иск, в случае уничтожения или повреждения третьим лицом находящегося у него во владении имущества.

• Поскольку владелец управомочен на возмещение ему собственником произведенных им затрат на вещь (ст. 303 ГК), постольку он оставляет за собой то, что ему удалось взыскать с причинителя вреда.

• В этих пределах он имеет деликтное притязание даже против уничтожившего вещь собственника, поскольку последний причинил вред имуществу давностного владельца

В Главе седьмой  - (последствия приобретения права собственности по давности владения).

1. Во Франции, Бельгии и Италии возникла концепция ретроактивного эффекта приобретательной давности.

• Суть ее в том, что действие этой давности состоит в том, что она конвалидирует (исцеляет) недействительность титула приобретения владения. Таким образом, по истечении приобретательной давности указанный титул приобретения становится действительным с обратной силой, то есть с момента заключения сделки, а не с момента истечения давности.

• Согласно французской цивилистической доктрине приобретательная давность существует независимо от системы регистрации, и производит свой эффект не будучи никак связана с этой последней. При системе регистрации титулов органы регистрации осуществляют лишь формальный контроль внешней правильности титулов (сделок) представленных для регистрации, не придавая регистрационным записям доказательной силы за исключением фиксации даты совершения сделки.

В этих правопорядках существует две конструкции приобретательной давности:

1. Ординарная (с более коротким сроком) приобретательная давность относится к случаям добросовестного приобретения владения недвижимостью на базе сделочного акта, который именуется правомерным титулом, в принципе достаточного для передачи права собственности (или для создания вещного права пользования), но который в данном конкретном случае неспособен породить присущие ему юридические последствия, поскольку совершен несобственником (или субъектом подобного права); то есть, ввиду порока, внешнего по отношению к данному акту.

• Упомянутая ординарная предназначена для санации (с ретроактивным эффектом) дефекта легитимации отчуждателя на распоряжение вещью или правом. Таким образом, она ограждает приобретателя от эвикции, угрожающей ему в противном случае.

2. Конструкция экстраординарной приобретательной давности относится к ситуациям приобретения (с удлиненным сроком давности) владения, полученного без титула и добросовестности.

2. В правопорядках стран германской группы тот же эффект связывается не с титулом, а с регистрационной записью.(в т.ч и в России)

• В правопорядках германской группы существует кардинально отличная от системы регистрации титулов «система внесения» (регистрации права), с гораздо большим юридическим эффектом, определяющим судьбы приобретения, и в целом изменения (включая погашение) вещных прав на недвижимость.

• Здесь цель приобретательной давности состоит в том, чтобы санировать дефект регистрационной записи, не отражающей действительное правовое положение объекта недвижимости ввиду дефекта правового основания ее внесения.

  • В то же время в правопорядках германской группы существует подвид приобретательной давности, известный как «книжная давность» (Bucherersitzung или Tabularersitzung). Она не только и не столько является способом   приобретения   фактически   осуществляемого   права,   сколько,   напротив,   средством, предназначенным, прежде всего, конвалидировать записи, содержащиеся в поземельной книге, с которыми связано само существование данного права, в том случае, если отсутствует «материальный консенсус» регистрационной записи и основания ее внесения.

Иррелевантность титула приобретения с точки зрения ретроактивного эффекта приобретательной давности является отражением известного «принципа абстракции»:

1. Первый аспект заключается в отделении продажи от передачи права собственности; так что в отличие от французского права право собственности не переходит к приобретателю уже в момент заключения договора купли-продажи.

2. Во-вторых, принцип абстрактности вещного договора означает, что действительность сделки передачи права собственности не зависит от действительности договора купли-продажи. И наоборот, даже при наличии действительного договора купли-продажи последующая передача права собственности может быть недействительной. Действительность продажи и передачи должна рассматриваться раздельно для каждой из этих сделок, которые по своему юридическому эффекту независимы (абстрагированы) друг от друга.

Принцип абстракции имеет значение для любого распорядительного акта, то есть юридической сделки, посредством которой производится воздействие на существующее право, так что оно переносится на другое лицо или обременяется другим вещным правом или модифицируется по существу или аннулируется.

• Речь идет о соглашении с вещным эффектом или «вещном договоре», абстрагированном от действительности лежащей в его основании юридической сделки или каузы (договора купли-продажи, дарения, мены и т.п.), имеющей лишь обязательственное значение.

В этом смысле запись права отчужденного посредством записи в поземельной книге завершает юридический состав способа приобретения права собственности (modus adquirendi).

• По сути, санация регистрационной записи благодаря ретроактивному эффекту приобретательной давности в германском праве означает конвалидацию недействительного акта, служащего основанием внесения этой записи, притом, что действительность обязательственного договора, во исполнение которого был произведен этот акт, не имеет значения для его юридического эффекта.

Концепция ретроактивного эффекта приобретательной давности, согласно которой действие этой давности состоит в том, что она конвалидирует (исцеляет) недействительность титула приобретения владения, актуальна и для современной России, так как действующее законодательство не предусматривает никакого специального порядка погашения ранее внесенной в ЕГРП на основании ничтожной сделки регистрационной записи, и внесения новой записи о приобретении права собственности на основании приобретательной давности. В то же время абстрактность вещного договора в России отсутствует, и регистрационная запись вносится в ЕГРП на основании обязательственного договора (титула), а не вещного договора.