§ 5. Политико-правовые основания

установления императивности нормы

Выше мы проанализировали проблему квалификации уже закрепленных на уровне законодательства норм в случае отсутствия в них прямого указания на императивность или диспозитивность. Эта проблема крайне важна, так как существует огромное количество норм с неопределенной в самом их тексте природой, а также в силу того, что зачастую законодатель вынужден умышленно оставлять вопрос о природе нормы открытым, допуская дальнейшие изменения в политико-правовых условиях.

Но вполне очевидно, что само умолчание законодателя по этому вопросу не является всегда оптимальным решением, так как провоцирует некоторую неопределенность, которая хотя и снижается при введении предложенных нами презумпций и с учетом опыта унификации судебной практики высшими судебными инстанциями, но в полной мере не устраняется. Соответственно, при наличии уверенности в необходимости ограничения договорной свободы разумный законодатель старался бы прямо отражать императивную природу нормы в самом ее тексте (например, путем указания на запрет оговаривать в договоре те или иные условия или заключать те или иные сделки), так как осознавал бы, что в противном случае в силу презумпции диспозитивности суды будут склонны интерпретировать эту норму в качестве не ограничивающей свободу договора (как минимум применительно к сугубо коммерческим контрактам).

Но здесь возникает вопрос: по каким соображениям законодателю стоит прямо обозначать императивность нормы договорного права, а судам в случае отсутствия прямого указания на императивность нормы - все же интерпретировать ее в качестве императивной?

Выше мы уже писали о том, в каких случаях политико-правовые резоны могут оправдать ограничение свободы договора. Все эти этические и чисто утилитарные соображения в полной мере применимы и в отношении такого механизма ограничений свободы договора, как установление или толкование нормы в качестве императивной.

Например, если законодатель, приняв во внимание политико-правовые факторы этического порядка, посчитал невозможным допускать условия договора, освобождающие от ответственности за умышленное нарушение, он может прямо указать на это в законе, как сделали авторы отечественного ГК, предусмотревшие в п. 4 ст. 401 Кодекса, что такое соглашение считается ничтожным.X

Здесь, конечно же, нет никаких гарантий того, что оценка законодателем или судом всех релевантных политико-правовых факторов окажется верной и свобода договора не будет ограничена безосновательно, так же как нет вообще гарантий разумного правотворчества. Но признаваемая во всех западных странах презумпция свободы договора требует приведения серьезных политико-правовых аргументов, обосновывающих отступление от общего правила. Такой подход служит в качестве своего рода преграды для абсолютно не продуманных и эмоциональных ограничений договорной свободы. Каждый раз, принимая то или иное решение, законодатель или суд вынуждены продумывать, взвешивать и раскрывать соответствующие политико-правовые основания ограничения свободы договора, пытаясь убедить себя, своих коллег и общественность в том, что такое ограничение в данных обстоятельствах принесет большую пользу, чем сохранение общей презумпции договорной свободы. Отсутствие убедительных аргументов в пользу опровержения данной презумпции лишает политико-правовой легитимности принятие соответствующего закона или судебного толкования.

Конечно же, вряд ли стоит ждать, что суды первых инстанций легко освоят такую транспарентную методологию аргументации судебных решений. Но, думается, суды высшей инстанции вполне к этому готовы. Появление подобных решений ВАС РФ, прямо оперирующих соображениями политики права для целей обоснования императивной квалификации спорных норм (защита слабой стороны договора или интересов третьих лиц, пределы допустимого патернализма и т.п.) может сформировать аргументационные модели, которые нижестоящие суды начнут постепенно воспроизводить. В итоге развития такой транспарентной судебной методологии тексты судебных решений будут не сразу, но постепенно приближаться к лучшим профессиональным стандартам, которые мы можем наблюдать при ознакомлении с решениями американских, английских или немецких высших судов.