- •Учебник для юридических вузов
- •Рецензенты:
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения
- •Isbn 5-8078-0073-7
- •Глава III. Роль сравнительного правоведения
- •§ 1. Основные цели и функции
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе
- •Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем
- •§ 2. Общее и особенное у международного права
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право
- •Глава V. Проблемы классификации
- •§ 1. Классификация и ее необходимость 243
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
- •Глава VI. Романо-германская правовая семья 263
- •§ 1. Основные этапы становления и развития
- •§ 2. Отличительные черты и особенности
- •§ 3. Источники романо-германского права:
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права.
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права.
- •Глава VII. Англосаксонская правовая семья.
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
- •§ 2. Становление и развитие общего права 370
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права:
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права 423
- •Глава VIII. Правовые системы
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических
- •§ 2. Является ли правовая система России
- •§ 3. Отличительные особенности и черты
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
- •§ 5. Основные источники социалистического
- •§ 6. Закон и другие источники права 523
- •§ 7. Является ли судебная практика источником
- •Глава I
- •Формирование и развитие идей сравнительного правоведения
- •§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения
- •1 Давид р. Указ. Соч. С. 31.
- •1 См.: Туманов в. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11. С. 41.
- •12 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения § 1. Противоречивый характер истории развития сравн. Правоведения 13
- •1 Иеринг р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.
- •1 Тойнби а. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48. 1 Ключевский в. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1987. С. 33.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире
- •1 См.: Давид р. Указ. Соч. С. 25.
- •1 См.: Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). М., 1993. С 212—213.
- •3Ibid. P. 81.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 62.
- •2 Плутарх. "Александр" / Квинт Курций Руф. История Александра Македонского. М., 1993. С. 362.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под ред. О. А. Жидкова й н: а. Крашенинниковой. М., 1996. С. 101—105.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей срав. Правоведения в древнем мире 25
- •1 См.: Hug w. The History of Comparative Law. P. 110.
- •2 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 101.
- •§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века
- •1 См.: Аристотель. Указ. Соч.. Т. 4. М., 1984. С. 455, 481, 484, 506 и др.
- •2 См.: Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 78.
- •5 Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.
- •1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 187.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 1. 2 Там-же. С. 2. 3 Там же. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 2. 2Нид V/. Ор. Си. Р. 113. 3 іЬїсі.
- •1 Яеринг р. Указ. Соч. С. 10.
- •2 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 197.
- •1 См.: Hazeltine j. Roman and Canon Law in the Middle Ages //"*
- •2 См. Подробнее: История государства и права зарубежных стран. С. 304.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 4. 2 Там же. С. 5. 3Там же. С. 11—12. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 12.
- •1 См.: Zweigert к, Ketz н. Ор. Cit. Р. 101—102. 2 Ibid. Р. 102.
- •2 Ibid. P. 49.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •2 Gutteridge н. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Freund. Comparative as an Academic Subject // Law Quarterly Review, 1966. P. 40.
- •3См. Об этом: Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9—10.
- •1 Mayda j.- Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law / Zweigert k., Puttfarken h. Reahtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10.
- •1Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10. 2 См.: Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 2—29.
- •1 Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1986, vol. 43. P. 477—486.
- •2 Ibid. P. 479.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 87.
- •2 Подробнее см.: Cruz р. Указ. Соч. Р. 12—15.
- •3См., например: Rabel а. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22—23.
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России
- •1Мауйа j. Ор. СН. Р. 370—371. 21Ыс1. Р. 367. 1 Поппер к. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312. 2 Там же.
- •1 Шершеневич г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.
- •1 Муромцев с. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.
- •2 Хвостов в. М. Указ. Соч. С. 20.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 24, 25.
- •1 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 25—26.
- •2 Юшкевич а. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 13—14.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 18.
- •§ 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России
- •1 Котляревский с. А. Указ. Соч. С. 20.
- •2 Тарановский ф. В. Указ. Соч. С. 25.
- •3 Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 25.
- •1 Туманов в. А. Из истории марксистской критики буржуазной правовой идеологии // Советское государство и право, 1971, № 8. С. 115.
- •2 Тиллг а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 44.
- •3 Зивс с. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право, 1964, № 3. С. 34—36.
- •4 См. Об этом подробнее: Саидов а. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 14—17.
- •5 Szabo I., Peteri z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977.
- •1 См.: Сабо и. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М., 1969.
- •2 Сравнительное правоведение. М., 1978.
- •3 Тилле а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 49.
- •1 Тиха/пиров ю. А. Указ. Соч. С. 27—28.
- •Глава II
- •Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты
- •1 Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.
- •§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
- •1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
- •1 Kelsen н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ГШершеневич г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.
- •1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
- •4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
- •1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
- •2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
- •2 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 260.
- •1 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 269.
- •2 См., например: Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.
- •1 Четвернин в. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.
- •1 Емельянов с. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.
- •1 Дюги л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. 2 Там же. 1 Емельянов с. А. Указ. Соч. С. 6. 2 Четвернин в. А. Указ. Соч. С. 24.
- •§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
- •1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
- •§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения
- •§ 5. Принципы сравнительного правоведения
- •Глава III
- •§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права
- •Глава IV
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права
- •§ 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права
- •2 Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право современной России
- •Глава V
- •§ 1. Классификация и ее необходимость
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем
- •Глава VI
- •§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
- •§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права
- •§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
- •2. Какие виды источников романо-германского права существуют? Как они соотносятся между собой?
- •3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
- •1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
- •1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
- •5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не-
- •3 Правовая система Нидерландов. С. 29.
- •5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.
- •Глава VII
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365
- •§ 2. Становление и развитие общего права
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права
- •4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или виды.
- •5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права
- •0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая2.
- •Глава VIII
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
- •1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
- •§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?
- •6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий- ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-
- •§ 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы
- •2. Не вдаваясь ни в какие, по существу своему политические и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социализма
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права
- •§ 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов
- •3. Какие же формы (источники) социалистического и постсоциалистического права существовали и существуют? и какое место каждый из них занимает в обшей системе источников права?
- •§ 6. Закон и другие источники права
- •4. Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
- •1 Конституция Республики Болгарии // "Държавен вестник", 1991, № 56.
- •§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
- •I менно и правотворческие функции1.
- •4. Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности3.
- •Глава V
- •§ 1. Иудейское право и его основные особенности
- •§ 2. Основные принципы иудейского права
- •3. Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
- •4. Важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
- •5. Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, "истинной вере" и своему народу.
- •6. Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести — "кровомщения".
- •§ 3. Основные источники иудейского права
- •2. О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых священными писаниями, идет речь?
- •§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права
- •1. В израильской и зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также
- •4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
- •§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем
- •8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
- •Глава VI
- •Isbn 5-94373-007-9
В
основу данного подхода заложена общая
идея о том, что "еврейская культура
не является обязательно религиозной
по своему характеру культурой. Религия
составляет лишь часть этой культуры.
Причем, хотя исторически она является
очень важной, но, отнюдь, не решающей
ее частью, или элементом"1.
Иного
взгляда на проблему характера, путей
и форм воздействия иудейского
религиозного права на современное
израильское право придерживаются
сторонники ортодоксальных религиозных
кругов и соответствующих политических
партий2.
Их исходный постулат состоит в том,
что "идеальное еврейское государство",
а вместе с ним, соответственно, и
право должны непременно иметь свою
традиционную иудейско-религиозную
основу". В силу того, рассуждают
религиозные ортодоксы, что "религиозным
правом охватываются практически
все отрасли и институты частного права",
то "восприятие традиционного
иудейского права должно быть логическим
следствием постулированной
еврейско-религиозной природы современного
израильского государства"3.
Причем
это восприятие должно быть, с точки
зрения религиозных идеологов, не
частичным, как полагают "светские
круги" Израиля, а полным. "Частичное
и выборочное восприятие иудейского
религиозного права" современным
израильским правом следует рассматривать,
по их мнению, лишь как "промежуточную
стадию" на пути полного возрождения
традиционного иудейского права в
Израиле4.
Речь
при этом идет не об идеологической
основе современного израильского
права, создаваемой с помощью идей,
традиций и канонов иудейского
религиозного права, равно как и не о
других сторонах и формах непосредственного
интеллектуального и иного воздействия
первого на второе. Имеется в виду влияние
подсистемы иудейского религиозного
права на светское право и на всю систему
современного израильского права самим
фактом своего существования и
функционирования.
Факт
существования и функционирования
иудейского права в общей системе
израильского права, равно как и факт
существования и деятельности
религиозных (раввинских) судов не только
официально признается в современном
Израиле5,
но и законодательно закрепляется.
Так,
согласно Закону о юрисдикции раввинских
судов [Rabbinical
Courts
Jurisdiction
(Marriage
and
Divorce)
Law],
принятому парламентом Израиля в
1953 г., к исключительному ведению этих
судебных органов отнесены вопросы,
касающиеся браков и разводов евреев1.
Исходя из того, что раввинские суды
могут применять только нормы
религиозного права, следует заключить,
что данная сфера общественных отношений
опосредуется только нормами иудейского
религиозного права.
Следует
заметить, что исключительная юрисдикция
иудейских религиозных судов на решение
вопросов, касающихся браков и разводов,
а вместе с ней и сфера "монопольного"
регулирования данных общественных
отношений с помощью норм религиозного
права существовала и раньше2.
Более того, она касалась не только
иудейского суда, но и других религиозных
судов и соответствующих религиозных
норм. Каждое религиозное сообщество
имело, как и в настоящее время, свои
соответствующие суды и свое религиозное,
чаще всего именуемое "персональным",
то есть принадлежащим каждому отдельному
лицу, а не органу или сообществу, право.
Религиозные суды, равно как и
соответствующие религиозные правовые
массивы, были относительно обособлены
от гражданских судов и светских правовых
норм и имели определенную автономию3.
После
провозглашения независимости Израиля
активность иудейских религиозных
судов значительно возросла4,
а традиционная сфера непосредственного
регулятивного воздействия иудейского
религиозного права несколько расширилась.
Согласно
действующему законодательству, точнее
— статутному праву, принимаемому
Кнессетом, сфера непосредственного
регулятивного воздействия иудейского
права стала распространяться, кроме
бракосочетания и разводов, также на
некоторые отношения, связанные с
взысканием алиментов, с материальным
содержанием детей и супругов,
усыновлением и удочерением, и др.5
Такое
расширение сферы непосредственного
регулятивного воздействия иудейского
религиозного права, а вместе с тем — и
сферы деятельности раввинских судов
означало, что последние, наряду со
своей традиционной исключительной
юрисдикцией, приобрели также по
некоторым вопросам, включая вопросы
опеки и попечительства над детьми,
наследования, имущественных отношений
1 Englard
I. Law
and Religion in Israel. P. 203—204.
2 Isaac
A. Party
and Politics in Israel: Free Visions of the Yewish State. Yerusalem,
1981.
3 Englard
I. Op.
cit. P. 204.
4 Ibid.
1 Rabbinical
Courts Jurisdiction (Marriage and Divorce) Law 5713—1953
(7 L.S.I.
139).
S.
1.
2 Shiloh
I. Marriage
and Divorce in Israel //
Israeli
Law Review. 1970.
Vol.
5.
P.
479—495.
3 Rosen-Zvi
A. Op.
cit. P. 75.
4 Chigier
M. The
Rabbinical Courts in the State of Israel //
Israeli
Law Review. 1967.
Vol.
2.
P.
147—165.
5 Family
Law Amendment (Maintenance) Law 5719—1959
(13 L.S.I.
73);
Women's
Equal Rights Law 5711—1951
(5 L.S.I.
171)
S.
7—9.8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
между
супругами и др., часть общей с гражданскими
судами юрисдикции1.
Отмечая
весьма сложный, а зачастую — внутренне
противоречивый характер подобного
"совместного" регулятивного
воздействия религиозного и светского
права фактически на одни и те же
общественные отношения, израильские
исследователи констатируют, что в
случае возникновения споров в данной
сфере отношений правовое разрешение
их зачастую идет параллельно в религиозных
и гражданских судах "как дополнение
друг к другу", а иногда имеет место
полное их дублирование друг другом2.
Само собой разумеется, как не без
сарказма замечают некоторые авторы,
что в случае возникновения при этом
каких-либо проблем, влекущих за собой
негативные последствия, каждая из
сторон — религиозные и гражданские
суды весьма настойчиво и последовательно
возлагают вину за неудачное разрешение
вопросов друг на друга. "Гражданские
суды направляют свои осуждающие персты
на религиозные, раввинские суды, а
последние, в свою очередь, обвиняют в
неудачах первых"3.
Существование
иудейского религиозного права наряду
со светским правом, совместное
разрешение ими общезначимых проблем
и возникающих между ними коллизий,
несомненно, накладывает значительный
отпечаток на каждую из этих подсистем
общей системы израильского права —
на их характер, содержание, пути и формы
их взаимосвязи и взаимодействия.
9.
При этом, рассматривая различные пути
и формы воздействия иудейского
религиозного права на израильское
светское право, не следует упускать из
виду также пути и формы
обратного воздействия светского
права и соответствующих ему институтов
на религиозное право и его институты.
Такое
воздействие всегда существовало и
существует с момента появления
светского права и осуществляется
практически в тех же формах и через те
же каналы, которые используются в
процессе активного влияния религиозного
права на светское4.
Наиболее важными институтами, с
помощью которых светское право
воздействует на религиозное, являются
высший законодательный орган Израиля
— Кнессет и Верховный суд Израиля, а
также отчасти — другие израильские
гражданские суды.
Несмотря
на то, что в Израиле нет светского
законодательства, опосредующего
отношения, касающиеся браков и разводов,
все вопросы бракосочетания и разводов
евреев решаются исключительно на основе
иудейского религиозного права и только
раввинскими
судами1,
законодатель, равно как и Верховный
суд страны, будучи органами государства
— суверена, не остаются в стороне от
процессов развития и применения
иудейского права.
Это
присходит вопреки сложившемуся
традиционно-религиозному мнению о
том, что "светский законодатель"
не может ни отменить, ни изменить те
или иные религиозные акты или отдельные
нормы, поскольку не он их устанавливал
и "не он является источником
религиозного законодательства"2.
Единственно, что он может сделать "в
силу суверенности самого государства",
так это "рекомендовать судам, в
том числе и религиозным, воздерживаться
от применения той или иной нормы"3.
Оказывая
перманентное воздействие на религиозное
право, "светский законодатель"
Израиля придерживается, вопреки
традиционно-религиозному представлению,
совсем иного мнения. А именно —
развиваемому рядом израильских юристов
положению о том, что нет никаких оснований
для того, чтобы "светский законодатель"
не мог, в случае необходимости, отменять
или изменять религиозные нормы, ибо
"в отсутствие конституции в стране
светский законодатель является
всемогущим (all-powerful)
органом"4.
В
плане реализации данного положения
израильским законодателем был принят
целый ряд нормативно-правовых актов,
вносящих "коррективы" и дополнения
в иудейское "процессуальное право".
Среди них следует назвать, например,
акты, касающиеся процедуры деятельности
религиозных судов, порядка их формирования
и функционирования, правил добывания
и использования доказательств в
суде, общей и исключительной юрисдикции
религиозных судов, и др.5
Наряду
с этим Кнессетом Израиля были приняты
акты, вносящие существенные изменения
и дополнения в иудейское "материальное
право". В качестве примера можно
сослаться на законодательство,
"расширяющее границы гражданского
права за счет иудейского религиозного
права", в том числе на такие, как Закон
о равноправии женщин (Women's
Equal Rights Law, 1951),
устанавливающий, вопреки существующим
религиозным канонам и отдельным
нормам, традиционно ставящим женщину
в неравное положение с мужчиной,
принцип равноправия ее в семейно-брачных
отношениях; Закон о правоспобности
и опекунстве (Capacity
and guardianship Law, 1962),
ставящий на первый план при разводах
или решении вопросов усыновления и
удочерения интересы детей; Закон об
имущественных отношениях супругов
(Spouses
Property Relations Law, 1973),
закрепляющий принцип "равноправия
и со-
1 Rosen
Zvi A. Op.
cit. P.76.
2 Ibid.
3 Frimer
D. Israel
Civil Courts and Rabbinical Courts under one Roof // Israel Law —
Forty Years... P. 553.
4 Cm.:
Bazak
Y. (ed.).
Jewish Law and the State of Israel. Yerusalem, 1969.
1 Yadin
U. Israel.
P. 81.
2 Balaban
V. Balaban
(1960). 14 P.D. 285.
3 Ibid.
4 Ibid.
14 P.D. 291.
5 Rosen-Zvi
A. Family
and Inheritance Law. P. 81.
трудничества"
супругов при разрешении возникающих
между ними имущественных споров; и др.1
Воздействие
израильского светского права на
иудейское религиозное право через
судебную систему и, в первую очередь,
через Верховный суд страны и Высокий
суд справедливости проявляется в
следующем.
Во-первых,
в том, что Раввинат страны, а вместе с
ним и раввинские суды "подпадают
под юрисдикцию Высокого суда
справедливости"2.
Попытки религиозных кругов доказать
обратное вызвали соответствующее
решение Верховного суда Израиля о том,
что "обладание высшей властью в
делах, касающихся иудейского права
и практики его применения", Раввинат
страны, тем не менее, "остается
субъектом юрисдикции Высокого суда
справедливости"3.
К
компетенции последнего относится, в
частности, пересмотр ("корректировка")
решений Главного раввината страны, в
которых содержатся противоречащие
действующему законодательству "нормы
административного права"4.
В
рамках своей компетенции Высокий суд
справедливости рассматривает также
аппеляции на решения того или иного
религиозного суда, который, по мнению
истца, при рассмотрении дела "вышел
за рамки своей юрисдикции". В частности,
полным основанием для признания
любого решения раввинского суда Высоким
судом справедливости недействительным
может служить даже сомнение в том,
что хотя бы один из участников судебного
процесса является евреем".
Корректируя
решения религиозных судов и приводя
их в соответствие с действующим
законодательством, высшие судебные
инстанции страны тем самым корректируют
соответствующим образом и религиозное
законодательство.
Во-вторых,
в том, что высшие судебные инстанции
Израиля, выступая в качестве средства
воздействия светского права на
религиозное, корректируют его не
только в процессе применения, но и в
ходе его толкования6.
Причем последнее касается не только
его отдельных норм или институтов, но
и используемых в религиозном праве и
светском законодательстве терминов.
В
качестве примера можно сослаться на
корректировку религиозного права
Верховным судом Израиля при толковании
им юридически важного для
законодательства этой страны — его
теории
и
практики — термина "еврей".
Традиционно, согласно "ортодоксальному
раввинскому подходу" к этому понятию,
в качестве евреев признавались только
лица, рожденные матерью-еврейкой и
лица, принявшие иудаизм как религиозную
веру и не признающие какой-либо иной
веры1.
Согласно
решению Верховного суда Израиля данное
понятие было значительно расширено.
Понятием "еврей", которым пользуются
в настоящее время как в светском, так
и в религиозном праве Израиля,
охватываются также "дети и внуки
евреев, супруга (супруг) еврея, супруги
детей-евреев и супруги внуков-евреев"2.
И,
в-третьих, в том, что согласно действующему
законодательству Израиля и решениям
Верховного суда этой страны религиозным
судам вменяется в обязанность "соблюдать
основные законодательные акты и
текущее законодательство", действовать
в "рамках конституционного права и
с соблюдением принципов фундаментальных
человеческих прав"3.
Анализируя
социально-политический и правовой
статус религиозных судов в Израиле,
исследователи не без оснований отмечают,
что, с одной стороны, они являются
"независимыми и не подчиняются
требованиям гражданского права", а,
с другой, — они выступают в качестве
его субъектов и в определенной мере
подчиняются требованиям гражданского
права4.
Однако,
как бы там ни было, наряду с мнением о
расширении сферы приложения религиозного
права в настоящее время существует
иная точка зрения, согласно которой
эта сфера сужается, по крайней мере в
той ее части, которая касается правового
регулирования деятельности религиозных
судов. При любом подходе и мнении по
данному вопросу это означает признание
того, что в общей системе израильского
права идет непрерывный процесс прямого
и обратного воздействия иудейского
религиозного права, с одной стороны,
и израильского светского права, с
другой. Этот процесс осуществляется
не только в названных формах, но и иными
многочисленными путями.
1 Rosen-Zvi
A. Op.
cit. Р.
81.
2 Kretzmer
D. Constitutional
Law. P. 48—49.
3 H.C.
195/64. Southern Сотр.
Ltd. V. Chief Rabbinate, 18 (2). P.D. 324 (1964).
4 Kretzmer
D. Op.
cit. P. 49.
5 Yadin
U. Israel.
P. 76.
6 См.:
Барак
А. Судейское
усмотрение / Вступ. ст. М.
В. Баглая. М.,
1999. С. 74—101, 141—147.
1 Kretzmer
D. Op.
cit. P. 43.
2 H.C.
264/87.
Hitachdut
Hasefaredim Shomrei Torah v. Director of Population Registry, 43
(2). P.D. 727 (1989).
3 Cm.:
Rosen-Zvi
A. Op.
cit. P. 82.
4 Chigier
M. The
Rabbinical Courts in the State of Israel //
Israeli
Law Review. 1967.
Vol.
2.
P.
147—149.