- •Основы конкурсного права Предисловие
- •Список нормативных актов
- •Библиография
- •Раздел I. Теоретические основы конкурсного права Глава I. Развитие отношений несостоятельности (банкротства) § 1. Несостоятельность (банкротство) в римском праве
- •§ 2. Несостоятельность (банкротство) в праве Италии, Франции, Германии, Англии
- •§ 3. Российское конкурсное право
- •Глава II. Понятие конкурсного права § 1. Сущность и этапы развития конкурсных отношений
- •1. Понятие конкурсного права
- •2. Отраслевая принадлежность конкурсного права
- •3. Конкурсное право и экономические отношения
- •4. Направленность конкурсного законодательства и цели конкурсного права
- •5. Принципы конкурсного права
- •6. Модель (этапы) развития конкурсных отношений
- •§ 2. Направленность (характер) конкурсных норм. Трансграничная несостоятельность
- •1. Системы построения конкурсного законодательства
- •2. Критерии оценки направленности конкурсного законодательства
- •3. Трансграничная несостоятельность
- •§ 3. Признаки и критерии несостоятельности
- •1. Понятие признаков и критериев несостоятельности
- •2. Система признаков несостоятельности
- •3. Признаки инициирования банкротства и признаки банкротства
- •Глава III. Субъекты конкурсного права § 1. Общая характеристика субъектов конкурсных отношений
- •1. Субъекты конкурсных отношений
- •2. Субъекты - инициаторы конкурсных отношений
- •§ 2. Правовое положение должника
- •1. Особенности статуса должника
- •2. Особенности статуса крестьянского (фермерского) хозяйства как должника
- •3. Статус публично-правового образования как должника
- •4. Банкротство физических лиц
- •5. Применение норм о банкротстве к юридическим лицам
- •6. Должник как инициатор конкурса
- •7. Предвидение банкротства и фиктивное банкротство
- •8. Обязанность должника по подаче заявления о банкротстве
- •9. Субъект обязанности заявить о банкротстве ликвидируемого должника
- •10. Последствия неподачи заявления должника о банкротстве
- •§ 3. Правовое положение и классификация кредиторов
- •1. Правовое положение кредиторов
- •2. Критерии классификации кредиторов
- •3. Привилегированные кредиторы
- •4. Денежные и неденежные кредиторы
- •5. Статус денежных кредиторов
- •6. Статус неденежных кредиторов
- •7. Валютные кредиторы
- •8. Кредиторы-заявители и кредиторы, не являющиеся заявителями
- •9. Специальное заседание арбитражного суда по проверке требований заявителей
- •10. Конкурсные и неконкурсные кредиторы
- •11. Статус работников должника
- •12. Крупные и мелкие кредиторы
- •13. Установленные и неустановленные кредиторы
- •14. Установление требований на стадии наблюдения
- •15. Установление требований на стадии внешнего управления
- •16. Обжалование определений суда по результатам рассмотрения требований
- •17. Повторное заявление требований кредитором
- •18. Действительные и недействительные кредиторы
- •19. Текущие требования
- •20. Очередные и неочередные кредиторы
- •21. Понятие очередности удовлетворения требований
- •22. Требования из причинения вреда жизни и здоровью
- •23. Требования второй очереди
- •24. Требования кредиторов-залогодержателей
- •25. Требования по обязательным платежам
- •26. Все остальные требования
- •27. Неочередные кредиторы
- •28. Послеочередные кредиторы
- •§ 4. Статус арбитражного управляющего как основного субъекта конкурсных отношений
- •1. Понятие арбитражного управления
- •2. Арбитражный управляющий - физическое или юридическое лицо?
- •3. Требования к кандидатуре арбитражного управляющего
- •4. Позитивные требования
- •5. Негативные требования
- •6. Назначение арбитражного управляющего
- •7. Заместитель арбитражного управляющего
- •8. Арбитражные соуправляющие
- •9. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих
- •10. Основания приобретения статуса саморегулируемой организации
- •11. Правовая природа и назначение компенсационного фонда саморегулируемой организации
- •12. Структура саморегулируемой организации
- •13. Права арбитражного управляющего
- •14. Обязанности арбитражного управляющего
- •15. Ответственность арбитражного управляющего
- •16. Теоретическое обоснование статуса управляющего
- •§ 5. Статус собрания и комитета кредиторов
- •1. Собрание и комитет кредиторов как особые субъекты конкурсного права
- •2. Участие в собрании кредиторов
- •3. Кворум собрания
- •4. Уведомление участников о проведении собрания
- •5. Место проведения собрания
- •6. Организация и проведение собраний кредиторов
- •7. Компетенция собрания кредиторов
- •8. Порядок принятия решений собранием кредиторов
- •9. Изменения режима голосования
- •10. Обжалование решений собраний
- •11. Понятие комитета кредиторов
- •12. Избрание комитета кредиторов
- •13. Количественный состав комитета кредиторов
- •14. Кумулятивное голосование
- •15. Идеальная модель построения комитета
- •16. Полномочия комитета кредиторов
- •17. Разграничение компетенции собрания и комитета кредиторов
- •18. Порядок принятия решений комитетом
- •19. Юридические лица либо их представители участвуют в комитете?
- •20. Участники комитета кредиторов
- •21. Прекращение полномочий комитета
- •Раздел II. Мероприятия, применяемые к должнику в рамках конкурсных отношений Глава IV. Внесудебные мероприятия конкурса
- •§ 1. Досудебные процедуры
- •1. Понятие досудебных процедур
- •2. Мероприятия, осуществляемые в рамках досудебных процедур
- •3. Субъекты, проводящие досудебные процедуры
- •4. Досудебная санация
- •§ 2. Добровольное банкротство
- •1. Понятие добровольного банкротства
- •2. Этапы проведения добровольного банкротства
- •Глава V. Судебные мероприятия конкурса § 1. Наблюдение как способ защиты должника и кредиторов до рассмотрения дела о несостоятельности (банкротстве)
- •1. Понятие и порядок введения наблюдения
- •2. Срок проведения наблюдения
- •3. Последствия введения наблюдения
- •4. Особый режим предъявления требований к должнику
- •5. Статус временного управляющего
- •6. Положение руководства должника в рамках наблюдения
- •7. Особый статус должника в процессе наблюдения
- •8. Деятельность временного управляющего
- •9. Финансовый анализ положения должника
- •10. Работа временного управляющего с кредиторами должника
- •11. Первое собрание кредиторов
- •12. Компетенция арбитражного суда
- •§ 2. Финансовое оздоровление как пассивная оздоровительная процедура
- •1. Понятие финансового оздоровления
- •2. Срок финансового оздоровления
- •3. Порядок введения финансового оздоровления
- •4. Статус органов управления должника как последствие введения финансового оздоровления
- •5. Отстранение руководителя
- •6. Статус административного управляющего
- •7. Особенности предъявления требований к должнику
- •8. Иные последствия введения финансового оздоровления
- •9. План финансового оздоровления и график погашения задолженности
- •10. Содержание плана финансового оздоровления
- •11. Содержание графика погашения задолженности
- •12. Внесение изменений в график погашения задолженности
- •13. Обеспечение исполнения обязательств должника
- •14. Последствия неисполнения графика погашения задолженности
- •15. Завершение (окончание или прекращение) финансового оздоровления
- •§ 3. Внешнее управление как активная восстановительная процедура
- •1. Понятие и цели внешнего управления
- •2. Условия введения внешнего управления
- •3. Сроки внешнего управления
- •4. Последствия введения внешнего управления
- •5. Система независимого управления
- •6. Полномочия органов управления должника
- •7. Назначение и отстранение внешнего управляющего
- •8. План внешнего управления
- •9. Утверждение плана внешнего управления
- •10. Недействительность плана внешнего управления
- •11. Мораторий на удовлетворение требований кредиторов
- •12. Исключения из принципа моратория
- •13. Концепции моратория
- •14. Права и обязанности внешнего управляющего
- •15. Осуществление внешним управляющим функций руководителя должника
- •16. Полномочия внешнего управляющего, связанные с изменением уставного капитала должника
- •17. Дополнительная эмиссия акций
- •18. Акционирование долга или обмен его на доли участия
- •19. Замещение активов должника
- •20. Акционированное замещение активов
- •21. Реорганизация юридического лица - должника
- •22. Работа внешнего управляющего с кредиторами
- •23. Отказ внешнего управляющего от сделок должника (проблема текущих контрактов)
- •24. Недействительность сделок должника
- •25. Мероприятия внешнего управления
- •26. Продажа бизнеса в рамках внешнего управления
- •27. Особенности продажи отдельных видов имущества должника
- •28. Окончание внешнего управления
- •29. Правовая природа срока для осуществления расчетов с кредиторами
- •§ 4. Конкурсное производство как ликвидационная процедура
- •1. Понятие конкурсного производства
- •2. Срок конкурсного производства
- •3. Порядок открытия конкурсного производства
- •4. Последствия открытия конкурсного производства
- •5. Юридическая природа отстранения руководителя
- •6. Назначение конкурсного управляющего
- •7. Характер исполнения управляющим своих обязанностей
- •8. Характер полномочий конкурсного управляющего
- •9. Контроль за действиями управляющего
- •10. Действия конкурсного управляющего по отношению к имуществу должника
- •11. Особенности осуществления анализа финансового состояния должника
- •12. Осуществление конкурсным управляющим работы с кредиторами
- •13. Положение работников должника
- •14. Отношение управляющего к сделкам должника (отказ от сделок, опровержение сделок)
- •15. Субсидиарная ответственность в рамках конкурсного производства
- •16. Реализация имущества должника
- •17. Понятие конкурсной массы
- •18. Добавления в имущественную массу
- •19. Изъятия из имущественной массы
- •20. Реестр требований кредиторов
- •21. Текущие требования
- •22. Последствия полного исполнения всех обязательств
- •23. Переход к внешнему управлению
- •24. Судьба неликвидного имущества
- •25. Завершение конкурсного производства
- •§ 5. Мировое соглашение как особая сделка, направленная на прекращение конкурсных отношений
- •1. Понятие мирового соглашения
- •2. Правовая природа мирового соглашения
- •3. Форма мирового соглашения
- •4. Последствия заключения мирового соглашения
- •5. Типы мировых соглашений
- •6. Порядок заключения мирового соглашения
- •7. Порядок голосования за заключение мирового соглашения
- •8. Участники мирового соглашения
- •9. Субъект, заключающий мировое соглашение от имени должника
- •10. Порядок утверждения мирового соглашения
- •11. Основания отказа в утверждении мирового соглашения
- •12. Условия мирового соглашения
- •13. Удовлетворение требований кредиторов третьими лицами как условие мирового соглашения
- •14. Исполнение мирового соглашения
- •15. Неисполнение мирового соглашения
- •16. Недействительность мирового соглашения
- •17. Обжалование и пересмотр определений об утверждении мирового соглашения
- •18. Последствия отмены определения о заключении мирового соглашения
- •19. Расторжение мирового соглашения
9. Финансовый анализ положения должника
Важнейшим правомочием временного управляющего является осуществление финансового анализа состояния должника. Цель финансового анализа - определение перспектив должника, т.е. решение вопроса о целесообразности введения внешнего управления, а также определение его текущего экономического положения (включая вопросы наличия и стоимости имущества, наличия либо отсутствия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства). Кроме того, в качестве одной из целей осуществления финансового анализа можно назвать (и это будет иметь важное практическое значение) выявление возможностей исполнения мирового соглашения, заключенного на определенных условиях.
Прежде всего временный управляющий, изучая документы должника, должен дать ответ на вопрос о достаточности имущества должника для покрытия судебных издержек. Если выяснится, что имущества должника не хватает даже для этого, управляющий должен сообщить об этом кредиторам, поскольку возникают особые правила для введения внешнего управления. В этом случае, во-первых, принимая решение о введении внешнего управления, кредиторы должны будут определить источник покрытия судебных расходов; во-вторых, если источник покрытия судебных расходов не определен, но кредиторы проголосовали за внешнее управление, то именно проголосовавшие за это кредиторы несут солидарную обязанность по покрытию судебных расходов.
Далее управляющий должен решить вопрос о том, возможно ли и целесообразно ли введение финансового оздоровления либо внешнего управления. Для этого он анализирует деятельность предприятия - должника (как реальную, так и потенциальную); оценивает стоимость имущества должника (в том числе и находящегося у третьих лиц); изучает количество и характер обязательств должника, работает с требованиями кредиторов; сопоставляет стоимость имущества и размер обязательств должника, а также всех иных выплат; делает вывод о количестве средств, необходимых для восстановления платежеспособности.
Представляется, что временный управляющий, исполняя свои обязанности по осуществлению финансового анализа, должен выявлять признаки фиктивного либо преднамеренного банкротства (Закон 2002 г. не употребляет эти термины, хотя в п. 3, 4 ст. 10 Закона речь идет именно о явлениях, которые могут быть так названы).
Ученые отмечают, что положения о фиктивном и преднамеренном банкротстве (лжебанкротстве) имеют цель предотвратить злоупотребления недобросовестных субъектов при использовании института банкротства. *(421)
При наличии фиктивного банкротства управляющий обнаруживает имущество должника, незаконно переданное им третьим лицам либо сокрытое иным образом; кроме того, в этом случае управляющий должен доказать, что этого имущества хватит, во-первых, для удовлетворения всех (а не только заявленных) требований кредиторов, срок исполнения которых наступил; во-вторых, для продолжения нормального функционирования должника (и, следовательно, своевременных расчетов с остальными кредиторами). Кроме того, новеллой Закона является некое расширение признаков фиктивного банкротства - таковым является теперь и ситуация, когда должник не принял меры для оспаривания необоснованного требования заявителя - подобные злоупотребления наблюдались в период действия Закона 1998 г., когда в ряде случаев руководитель, будучи заинтересованным в возбуждении в отношении должника производства по делу о банкротстве, не возражал против предъявленных требований, способствуя тем самым инициированию конкурса. При доказанности фиктивного банкротства производство по делу о банкротстве подлежит прекращению, так как должник фактически состоятелен, а должник в соответствии с п. 3 ст. 10 Закона несет перед кредиторами ответственность за ущерб, причиненный подачей заявления о банкротстве.
Если речь идет о преднамеренном банкротстве, то временный управляющий, изучая документы должника, обнаруживает, что в результате действий определенного субъекта, имевшего право давать должнику обязательные указания, юридическое лицо стало банкротом; кроме того, признаком преднамеренного банкротства может быть заключение сделок, не характерных для нормальных экономических отношений (например, направленных на неэквивалентную передачу имущества, либо с неоправданно высокой степенью риска и т.п.). В этом случае временный управляющий обязан подготовить документы для предъявления к соответствующим субъектам требований о субсидиарной ответственности (эти требования будут предъявлены на стадии конкурсного производства).
Анализ финансового состояния на предмет наличия или отсутствия признаков фиктивного и (или) преднамеренного банкротства может производиться с учетом Методических рекомендаций по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, утвержденных распоряжением ФСФО N 33 от 8 октября 1999 г.
Подробное рассмотрение вопросов фиктивного и преднамеренного банкротства выходит за рамки настоящего исследования; отметим, что соответствующим проблемам уделяют внимание многие ученые *(422) (в основном с точки зрения уголовного права, однако затрагивая и вопросы гражданско-правовые: так, в частности, С.Ю. Чуча отмечает, что круг субъектов, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность, гораздо шире, нежели в уголовном праве; кроме того, приходит к выводу о том, что выявление признаков преднамеренного банкротства - обязанность временного управляющего, во исполнение которой он должен заявить об этом в суде). *(423)
С обязанностью управляющего выявлять признаки фиктивного и преднамеренного банкротства связан очень интересный практический вопрос - можно ли предъявить какие-либо требования о возмещении убытков к временному управляющему, не выявившему признаки фиктивного и преднамеренного банкротства, если такие признаки обнаружены позже? Ответ на этот вопрос представляется положительным, так как речь идет о неисполнении управляющим одной из своих обязанностей; при этом ответственность наступает без учета вины управляющего (так как он - индивидуальный предприниматель). Объемом ответственности будут те убытки, которые возникли у кредиторов вследствие того, что временный управляющий не обнаружил признаки фиктивного либо преднамеренного банкротства.
Результат проведения финансового анализа - выявление причин появления признаков банкротства; наличие и степень ликвидности имущества; перспективы и сроки восстановления платежеспособности в случае введения внешнего управления; перспективность определенных видов деятельности, осуществляемых должником. Кроме того, определяется система мероприятий, осуществление которых способно помочь именно этому должнику.
Анализ должен включать в себя не только оценку отдельных видов имущества должника, но и определение рыночной стоимости имущественного комплекса, поскольку одним из конкурсных мероприятий является продажа бизнеса должника. И не исключено, что стоимость бизнеса (либо одного из бизнесов) позволит должнику расплатиться со всеми кредиторами и восстановить платежеспособность. Продажа бизнеса возможна и на стадиях наблюдения и финансового оздоровления с соблюдением требований Закона о согласиях на распоряжение имуществом и общих правил ГК РФ о продаже предприятия.
Обращает на себя внимание тот факт, что анализ финансового состояния, как правило, проводится на основании бухгалтерского анализа организации и прилагаемых к нему документов установленных форм.
Теория и практика финансового анализа выделяют определенные методы его проведения:
- горизонтальный (временной либо динамический) анализ представляет собой сравнение значений каждой балансовой позиции за отчетный период со значением данной позиции за предыдущий период; темпы изменений за ряд лет дают возможность прогнозировать их значение;
- вертикальный (структурный) анализ основан на отношении значений каждой балансовой позиции за отчетный период к итоговому балансовому показателю - валюте баланса; позволяет проводить сравнительный анализ с учетом специфики отрасли; сглаживает негативное влияние инфляционных процессов;
- трендовый анализ (вариант горизонтального) представляет собой изучение данных, содержащихся в балансах за отчетный период и ряд предшествовавших ему периодов, и построение соответствующих динамических рядов по каждой позиции баланса в целях прогнозирования будущих показателей;
- анализ относительных показателей (финансовых коэффициентов) основан на определении соотношений между отдельными показателями баланса и прилагаемыми к нему формами отчетности, относящимися к данному периоду времени; экономическая эффективность коэффициентов определяется тем, что они наиболее точно указывают слабые и сильные места субъекта; однако с порядком использования и интерпретации коэффициентов связаны серьезные проблемы;
- сравнительный (пространственный) анализ основан на сопоставлении показателей, характеризующих финансовое состояние и результаты финансово-хозяйственной деятельности юридического лица с аналогичными показателями иных организаций (учитываются как показатели конкретных субъектов, так и среднеотраслевые и среднеэкономические данные); в результате делается вывод о содержании бизнеса и степени его устойчивости;
- факторный анализ состоит в определении степени, механизмов и последствий влияния отдельных причин (факторов) на конкретные показатели. *(424)
При осуществлении финансового анализа могут использоваться Методические указания по проведению анализа финансового состояния должника, утвержденные приказом ФСФО от 23 января 2001 г. N 16.
Безусловно, временный управляющий может и не обладать квалификацией, необходимой для осуществления финансового анализа. Он имеет право привлекать для осуществления своих функций определенных лиц (специалистов) с оплатой их услуг по договору из имущества должника. Требования этих лиц становятся внеочередными; они не должны вноситься в реестр и подлежат удовлетворению по наступлении срока их исполнения должником.
В практике применения Закона 1998 г. нередко возникали проблемы (возможные и сейчас), связанные с недобросовестными действиями управляющего, заключавшего договоры либо не очень необходимые, либо с весьма высокой оплатой услуг специалистов. Желанием пресечь подобные злоупотребления объясняется разъяснение Высшего Арбитражного Суда, изложенное в п. 12 информационного письма Президиума ВАС N 43. В соответствии с этим пунктом "если временный управляющий привлекал для обеспечения осуществления своих полномочий (деятельности) на договорной основе иных лиц (специалистов, специализированные организации) с оплатой их деятельности (вознаграждения) за счет имущества должника (ст. 20 и 22 Закона о банкротстве), то в случае неоплаты руководителем должника работ, принятых временным управляющим, вопрос об их оплате решается арбитражным судом. При рассмотрении заявления об оплате произведенных соответствующими специалистами работ суд оценивает необходимость и обоснованность произведенных расходов и их размер. По результатам рассмотрения данного заявления арбитражный суд выносит определение, в котором указывает размер подлежащих выплате сумм, и выдает исполнительный лист на их взыскание".
Таким образом, ВАС РФ пришел к выводу, что именно суд должен решать, подлежит ли данное внеочередное требование удовлетворению, или нет. Это положение, на наш взгляд, не вполне соответствует Закону и может нарушить права специалистов, поскольку высококлассный (и высокооплачиваемый) специалист может оказаться в очень невыгодном положении. Естественно, такая ситуация может заставить специалиста задуматься о целесообразности заключения договора с временным управляющим.
Соответствие положений п. 12 информационного письма Закону вызывает серьезные сомнения. В ч. 5 п. 1 ст. 20 Закона 1998 г. (такая же норма содержится в ч. 6 п. 1 ст. 24 Закона 2002 г.) говорится о том, что арбитражный управляющий для осуществления своих полномочий может привлекать иных лиц на договорной основе с оплатой их деятельности из средств должника, "если иное не установлено настоящим Федеральным законом либо соглашением с кредиторами". Очевидно, что "иным" может быть невозможность привлечения специалистов, а не отказ в оплате их услуг (но даже если так, то решает это никак не суд - ограничения должны быть установлены Законом либо кредиторами).
Таким образом, толкование, данное Высшим Арбитражным Судом, из Закона не следует. На этом основании мы можем сделать вывод о том, что если договор временного управляющего соответствует Закону, то суд обязан его признать и выдать исполнительный лист, не вдаваясь в подробности относительно стоимости услуг.
Как мы выяснили, законные основания не оплачивать услуги специалиста в объеме, установленном договором, отсутствуют.
Вопрос-проблема: Что же делать, если чрезмерно высокая стоимость услуг определена вследствие недобросовестности временного управляющего?
Представляется, что в этом случае необходимо оплатить работу и зафиксировать факт недобросовестности управляющего (собрать необходимые доказательства), чтобы затем можно было поставить вопрос о недобросовестном исполнении управляющим своих обязанностей, что является основанием для его отстранения. В таком случае размер "лишней" оплаты услуг специалистов будет убытками, причиненными должнику управляющим; эти убытки должны возмещаться.
В настоящее время, притом, что судебная практика развивается в соответствии с позицией ВАС РФ, специалист, желающий получить удовлетворение требований в объеме, установленном договором, может не предъявлять их в суд на стадии наблюдения, а подождать следующей стадии - ни финансовое оздоровление, ни внешнее управление, ни конкурсное производство не предусматривают возможность отказа от оплаты услуг специалистов по мотиву нецелесообразности работ.