§ 4.7. Третейская запись (компромисс)

Особую значимость для целей настоящей работы представляет анализ правовой природы такого соглашения, как третейская запись (компромисс), которое, в частности, К.П. Победоносцев относил к особому виду мировой сделки *(315).

Третейская запись является одним из видов арбитражных соглашений, правовая природа которых является предметом горячих дискуссий. Высказываемые в отношении правовой природы арбитражных соглашений мнения могут быть условно разделены на четыре основные группы, среди которых принято выделять суждения о договорной, процессуальной, смешанной и автономной природе арбитражных соглашений *(316).

Сторонники понимания арбитражного соглашения как обычного гражданско-правового договора признают, что оно порождает для сторон гражданско-правовые обязанности, в том числе обязанность подчиниться решению, вынесенному арбитражем.

Приверженцы процессуальной теории рассматривают арбитражное соглашение в качестве соглашения процессуального характера, направленного на исключение юрисдикции государственного суда.

Концепция смешанной природы арбитражных соглашений признается более привлекательной по той причине, что позволяет учитывать как материально-правовые, так и процессуальные элементы *(317). Согласно этой теории арбитражное соглашение рассматривается как гражданско-правовой договор, порождающий в том числе процессуальные последствия.

Сторонники автономной теории, напротив, не признают арбитражное соглашение гражданско-правовым договором, поскольку ни один гражданско-правовой договор (даже sui generis) сам по себе не может порождать процессуальные последствия. С другой стороны, арбитражное соглашение не рассматривается и как соглашение в области процесса, поскольку арбитраж выходит за рамки государственной юрисдикции.

Нельзя не согласиться с тем, что арбитражное соглашение обладает качественным своеобразием, однако, думается, положения отечественной доктрины позволяют рассматривать его в качестве гражданско-правовой сделки, направленной на защиту прав. В подтверждение обоснованности данного утверждения можно указать следующее.

Для целей настоящей работы важным представляется право сторон закрепить в договоре положение, согласно которому возникающие из данного договора споры подлежат совместному рассмотрению сторонами, а при недостижении согласия по вопросу урегулирования спора - передаче в компетентный суд. Такое положение не противоречит ст. 9 ГК РФ, устанавливающей, что гражданские права (в том числе и право на защиту) осуществляются гражданами и юридическими лицами по своему усмотрению. По существу названным положением стороны закрепляют возможность использования неюрисдикционной формы защиты прав, а при недостижении положительного результата - юрисдикционной формы защиты прав (о форме защиты прав см. § 1.3 настоящей работы).

Как уже было сказано, ГК РФ наделил субъектов гражданского правоотношения правом самостоятельно определять, в какой суд - государственный или третейский - они обратятся за защитой нарушенного субъективного гражданского права (ст. 11 ГК РФ). Иными словами, право выбора между юрисдикционными органами в рамках, допускаемых законом, принадлежит сторонам гражданского правоотношения.

В силу этого своим соглашением стороны могут не только установить форму защиты прав (неюрисдикционная или юрисдикционная); они вправе допускаемым законом образом конкретизировать (уточнить) юрисдикционную форму защиты прав. Положения арбитражного соглашения, как и само право на защиту, "активизируются" лишь в случае нарушения (оспаривания) субъективных гражданских прав или законных интересов стороны - участника гражданского правоотношения *(318). Сказанное позволяет относить арбитражное соглашение к гражданско-правовым сделкам, направленным на защиту прав.

О.Ю. Скворцов высказывает мнение, согласно которому отсутствие воздействия арбитражного соглашения на права и обязанности сторон не позволяет рассматривать эффект, производимый этим соглашением, как относящийся к гражданскому праву, а само арбитражное соглашение, как имеющее гражданско-правовой характер *(319). Однако, по изложенным выше соображениям о допустимости сделок, не порождающих движение правоотношения (см. об этом § 1.4 настоящей работы), с ним трудно согласиться.

Точка зрения автора настоящей работы, вероятно, в чем-то близка к позиции, обозначенной в курсе А.В. Дайси и выражающей интересы английской судебной и арбитражной практики, согласно которой арбитражное соглашение направлено не на установление взаимных прав и обязанностей сторон, а на регулирование метода, которым эти права и обязанности могут быть определены. Однако в указанном курсе арбитражное соглашение признается процессуальным соглашением. При этом, как подчеркивает А.И. Минаков, критикуя английскую доктрину, считается, что суды должны рассматривать вопросы, связанные с действительностью, юридической силой и толкованием арбитражного соглашения, не как процессуальные, а как материально-правовые *(320).

Арбитражное соглашение не является "процессуальным соглашением", и признаки, присущие "процессуальным соглашениям" (см. о них § 3.4 настоящей работы), не характеризуют арбитражное соглашение.

Арбитражное соглашение упоминается в процессуальных кодексах (АПК РФ и ГПК РФ), однако они не регламентируют ни порядок и форму его заключения, ни последствия несоблюдения формы арбитражного соглашения. Иными словами, арбитражное соглашение не отвечает второму признаку "процессуальных соглашений".

Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" воспроизводит норму ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже", согласно которой арбитражное соглашение должно быть облечено в письменную форму *(321). Аналогичное требование к форме арбитражного соглашения содержится и в п. 1 ст. 7 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". Пункт 2 этой статьи названного Закона устанавливает, что несоблюдение простой письменной формы арбитражного соглашения влечет за собой признание его незаключенным. Такое правило целиком согласуется с положениями ст. 162 ГК РФ, определяющей последствия несоблюдения простой письменной формы гражданско-правовых сделок *(322).

Проверяя арбитражное соглашение, суд должен установить, что арбитражное соглашение действительно, не утратило силу и может быть исполнено. Б.Р. Карабельников, комментируя Нью-Йоркскую конвенцию "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" 1958 г., отмечает, что "под "недействительностью" обычно имеется в виду очевидный дефект воли или безусловное отсутствие полномочий на представление стороны при подписании арбитражного соглашения, под "утратой силы" - прекращение действия арбитражного соглашения, до этого действительного, по воле его сторон, под "неисполнимостью" - слишком неясная формулировка арбитражного соглашения, не позволяющая осуществить его на практике" *(323).

Нельзя не согласиться с позицией А.А. Костина, полагающего, что при определенных условиях недействительность арбитражного соглашения может быть предметом рассмотрения в государственном или третейском суде *(324). Не вызывает возражений допустимость изменения или расторжения арбитражного соглашения по воле обеих его сторон (по общим правилам изменения/расторжения обычного гражданско-правового договора).

Рассмотрение арбитражного соглашения в качестве "процессуального соглашения" представляется ошибочным и по той причине, что, заключенное сторонами, оно отвечает только их интересам (интересам защиты субъективных прав в случае их нарушения), поскольку для сторон важно обеспечить возможность защиты их прав наиболее быстрым и эффективным, с их точки зрения, образом *(325). Не имея целью оказание содействия осуществлению задач судопроизводства, арбитражное соглашение не отвечает и четвертому из указанных признаков "процессуальных соглашений".

В большинстве случаев арбитражное соглашение заключается сторонами до обращения с иском в государственный суд, то есть до момента возбуждения производства по делу. А при отсутствии нарушений прав контрагентами и нормальном исполнении обязанностей из основного контракта спор вовсе не будет иметь место, вследствие чего не возникнут ни судебный процесс, ни процессуальные правоотношения. Таким образом, арбитражное соглашение не отвечает первому упомянутому признаку "процессуальных соглашений".

Исключением из общего правила о заключении арбитражного соглашения в период до возникновения гражданско-правового спора между сторонами признается третейская запись (компромисс) *(326) - соглашение о передаче уже возникшего спора на рассмотрение третейского суда (арбитража).

В силу положений новейшего процессуального законодательства Российской Федерации совершить компромисс стороны вправе в ходе судебного разбирательства в государственном суде до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 3 ст. 3, ст. 222 ГПК РФ, п. 6 ст. 148 АПК РФ, п. 4 ст. 5 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации").

Несмотря на это, третейская запись не может рассматриваться в качестве "процессуального соглашения", поскольку третейская запись, как и иные виды арбитражного соглашения, не способствуют осуществлению задач судопроизводства, а изменяет (устанавливает, конкретизирует) форму защиты прав.

Являясь одним из видов арбитражных соглашений, компромисс не может рассматриваться в качестве мирового соглашения. Этот вывод подтверждается тем, что в отличие от мирового соглашения компромисс определяет или изменяет форму защиты прав, что не "в силах совершить" мировая сделка. То обстоятельство, что компромисс заключается в период после возникновения спора между сторонами гражданского правоотношения, не меняет его сущности.

Вопрос о том, влечет ли арбитражное соглашение (в том числе и компромисс) за собой процессуальные последствия, до сих пор не решен правоведами однозначно.

Мыслится, что непосредственно арбитражное соглашение не влечет процессуальные последствия, как и непосредственно мировое соглашение (см. об этом § 3.4 настоящей работы). Наличие арбитражного соглашения дает основание ответчику (по АПК РФ - любой стороне) заявить возражение относительно рассмотрения и разрешения конкретного спора в государственном суде. Установив действительность арбитражного соглашения, которое не утратило силу и может быть исполнено, государственный суд по сути признает отсутствие у него компетенции на рассмотрение этого спора. Отсутствие в этом случае у государственного суда полномочий на рассмотрение и разрешение спора влечет за собой процессуальные последствия в виде оставления искового заявления без рассмотрения (ст. 222 ГПК РФ, ч. 5 ст. 148 АПК РФ).

Часть II. Совершение мировой сделки в коммерческом обороте. Отличия внесудебных и судебных мировых сделок

Глава 5. Значение мировой сделки в коммерческом обороте. Заключение договора, опосредующего мировую сделку

§ 5.1. Содержание понятия "коммерческий оборот"

Е.А. Нефедьев подчеркивал, что всякий спор о праве в любом случае вызывает вражду между сторонами, и эта вражда только увеличивается после постановления судом решения, поскольку обстоятельства, послужившие основанием для спора, остаются и после решения. И напротив, если стороны заключают мировую сделку, это будет ручательством за то, что спор окончился к обоюдной выгоде и вражда между сторонами прекратилась *(327).

Общеизвестно, что сфера коммерческого оборота существенно отличается от сферы отношений бытовых, повседневных, которые специально не урегулированы правом. Специфика, присущая каждой из обозначенных областей отношений, просматривается при совершении сторонами мировых сделок; отличия между названными сферами имеют реальное отражение в значении совершаемых мировых сделок.

Указанный выше психологический аспект - сохранение "мирных" отношений, устранение вражды между сторонами - бесспорно важен для отношений обычных, межличностных. Мировые сделки, заключаемые гражданами в процессе удовлетворения их бытовых потребностей, в большинстве случаев направлены на ликвидацию спора и именно на примирение противников. Так, по мнению германских ученых Баура и Грунского, значимость мировой сделки заключается в том, что в таком случае нет победителей и побежденных, и это обстоятельство становится более важным, когда стороны, например, являются соседями, членами одного общества или семьи, то есть должны жить дальше совместной жизнью *(328).

Можно ли говорить о таком психологическом аспекте, как примирение сторон, в отношениях коммерческого оборота, которые существенно отличаются от "бесконечного разнообразия житейских отношений" *(329), связанных с повседневными потребностями граждан?

Прежде чем однозначно ответить на поставленный вопрос, необходимо, вероятно, уделить внимание анализу понятия "коммерческий оборот" *(330), рассмотрев его через призму взаимосвязанных понятий, таких, как "гражданский оборот", "предпринимательская деятельность", "коммерческие организации", "некоммерческие организации".

Правовая категория "гражданский оборот", широко применяемая в юридической литературе, в сущности, как пишет С.С. Алексеев, используется для обозначения сферы действия гражданского права; назвать какое-либо лицо "участником граж *(331).

Гражданский оборот состоит из совокупности актов возмездного обмена, то есть движения меновых ценностей от одного лица к другому, основанного на началах взаимности (внутренней связи между изменениями в имущественной сфере обоих контрагентов) и встречном предоставлении *(332). В качестве меновых ценностей следует рассматривать поименованные в ст. 128 ГК РФ объекты гражданских прав, которые могут находиться в обороте с учетом положений ст. 129 ГК РФ.

Легальное (законодательное) определение предпринимательской деятельности содержится в п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которому к предпринимательской деятельности относится самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Таким образом, ст. 2 ГК РФ определяет предпринимателей как субъектов гражданского права, которые осуществляют обращение объектов гражданских прав с целью неоднократного (постоянного) получения прибыли *(333) и зарегистрированы в соответствующем качестве (индивидуальные предприниматели и юридические лица).

ГК РФ создал необходимую предпосылку для формирования в необходимых случаях специального, рассчитанного именно на предпринимательскую деятельность режима в рамках общего режима, действующего в пределах единого гражданского оборота *(334), то есть для субъектов гражданского права, когда они вступают в отношения в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, законодательством предусмотрен особый правовой режим.

Согласно п. 1 ст. 50 ГК РФ организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, признаются коммерческими организациями. В силу положений названной статьи организации, которые не имеют упомянутой цели в качестве основной цели деятельности и не распределяют полученную прибыль между своими участниками, являются некоммерческими организациями - это субъекты гражданского права, эпизодически осуществляющие необходимую для их функционирования предпринимательскую (хозяйственную) деятельность *(335) в рамках, установленных законом.

Обобщая изложенное, под понятием "коммерческий оборот" следует понимать совокупность актов возмездного обмена не запрещенных к обращению объектов гражданских прав, систематически осуществляемого между предпринимателями либо между предпринимателями и иными субъектами гражданского права в случаях, когда последние целенаправленно осуществляют необходимую для их функционирования хозяйственную деятельность.

В качестве участников коммерческого оборота рассматриваются граждане-предприниматели без образования юридического лица, юридические лица - коммерческие организации, а также некоммерческие организации и органы государственной власти, когда они целенаправленно вступают в гражданский оборот. Участником коммерческого оборота в любом случае не может быть гражданин. Таким образом, понятие "коммерческий оборот" является по сравнению с понятием "гражданский оборот" значительно более узким.

Исходя из того что настоящая работа посвящена проблемам мировой сделки, совершаемой в коммерческом обороте, она опирается в основном на судебно-арбитражную практику (в отдельных случаях - на практику арбитражей (третейских судов). Иными словами, для целей настоящего исследования используются судебные акты судов, рассматривающих и разрешающих коммерческие споры *(336). Обращение к судебной практике судов общей юрисдикции осуществляется лишь в той мере, в которой это необходимо для целей данного исследования.

Возвращаясь к вопросу значения для участников коммерческого оборота такого последствия мировой сделки, как "примирение", необходимо отметить следующее.

Безусловно, очень условно можно говорить о "примирении" двух коммерческих организаций, конфликтующих, например, по поводу ненадлежащего исполнения договорного обязательства, то есть в период, когда нарушаются их экономические интересы. В отличие от бытовых отношений, где важным является именно сам факт достижения мира между противниками, в сфере коммерческого оборота акцент несколько смещен. Целесообразно было бы говорить о том, что мировая сделка направлена не на примирение сторон, а на нормализацию имущественного оборота, сохранение хозяйственных связей и деловой репутации, стабилизацию имущественного состояния участников коммерческого оборота.

Вместе с тем понятия "примирение", "примирительные процедуры" глубоко укоренились в юридической литературе, используются в законодательных актах. Под примирительными процедурами сегодня понимают процесс достижения взаимоприемлемого, взаимовыгодного варианта урегулирования сторонами возникшего спора либо иной правовой неопределенности в правоотношении как путем непосредственных переговоров сторон, так и с привлечением третьей (нейтральной) стороны - примирителя (посредника, медиатора). Как уже отмечалось выше, собственно мировая сделка есть не сама примирительная процедура, но ее результат.