4. Реальные контракты

Заем (mutuum).

Ссуда (commodatum).

Договор хранения или поклажа (depositum)

Заем (mutuum)

Определение mutuum. Mutuum (заем) представляет собой договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму или определенное количество иных замени­мых вещей в собственность, с обязательством заемщика вернуть, по ис­течении указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же роди, какие были получены.

(1) Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно не ту же самую species, т. е. не индивиду­ально определенную вещь, ка­кую дали (иначе будет договор ссуды или поклажи), а вещь того же рода: если обязанность воз­врата будет относиться к вещам другого рода, например, если мы за пшеницу должны были бы получить вино, — то это не будет займом. (D. 12.1.2.pr.).

Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) является типичным реальным договором, т. е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей вещи (re): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из реального договора не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit — D. 2.14.17: pr.).

Гай (D. 44. 7.1. 2), поясняя понятие реальных договоров, отож­дествляет реальный договор с займом. «Обязательство устанавливается ге (т. е. передачей вещи, реально) дачей взаймы».

Но из этого не следу­ет делать вывод, что mutuum — единственный реальный договор: кро­ме mutuum, такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определенной веши в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог) (см.п.406 и ел.). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически важный договор первым приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождествление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.

Реальный характер договора не означает, однако, что в этой ка­тегории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет суще­ственного значения: этот момент не является достаточным для воз­никновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом.

Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передают­ся веши, в частности, деньги, но передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан, D. 12. 1. 18. рг. I).

Соотношение mutuum и creditum. Mutuum представляет собой одну из форм кредита. Павел (D. 12. 1..2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mensura continentur, но и при передаче индивидуально определенной веши, когда получающий вещь (например, в пользование, на хранение и т. д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum есть и раз­новидность creditum и относится только к вещам, определяемый ме­рой, числом, весом, в особенности — к деньгам.

В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояснение смысла pecunia credita, даваемое в Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона Корнелия о поручительстве (п. 445). Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма, да­ваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще вещь, в отношении которой при заключении обязательства известно, что она будет состав­лять предмет долга (которая вводится безусловно в содержание обяза­тельства, deducitur in obligationem).

Предварительное соглашение о заключении займа.

Реальному договору займа могло предшествовать неформальное соглашение (pactum) о том, чтобы одно лицо дало, а другое приняло известную сумму взаймы (pactum de mutuo dando, de mutuo accipiendo).

Могла быть заключена и стипуляция, по которой одно лицо обязывалось дать дру­гому взаймы. Такое обязательство толковалось (D. 46. 3. 38. рг.), как содержащее в себе молчаливое условие, что к тому времени, когда его придется исполнять, т.е. совершать mutuum, передавать валюту, заем­щик не утратит своей кредитоспособности. Это обстоятельство должен доказать сам заимодавец, иначе он обязан исполнить обещание, а при неисполнении — возместить контрагенту причиненные этим убытки. Равным образом, нарушение pactum de mutuo accipiendo порождать обязанность предполагавшегося заемщика возместить контрагенту интерес, который он имел в помещении своего капитала на условиях, намеченных в pactum.

Nexum как древнейшая форма займа. Mutuum является сравнительно поздней формой договора займа. Довольно распространенным в науке римского права является взгляд, что в древнейшем римском праве для этой цели пользовались сначала — формальной сделкой nexum, а затем — стипуляцией.

Сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще До законов XII таблиц. Законы XII таблиц упоминают об этой форме Договоров наряду с манципацией: cum nexum faciet roanciptumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto — при совершении nexum и манципации, что будет сказано в торжественной речи, назы­вавшейся nuncupatio, то и получит юридическое значение.

Ряд авторов понимает nexum как заложничество или самозакабале­ние должника для обеспечения платежа долга. Недостаточная полнота и ясность источников не позволяет сделать бесспорный вывод о про­исхождении и значении nexum.

Nexum представляет собой сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди и весов (gestum, или negotium per aes et libram). В более отдаленную эпоху, когда еще не было чеканной моне­ты, gestum per aes et libram имело, так сказать прямой и непосредствен­ный характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял, следовательно, какую ценность передавал кредитор должнику; потом, в особой торжественной форме (nuncupatio) кредитор объявлял должника (получившего слиток) обя­занным к платежу.

Формула nexum в точности до нас не дошла, но приблизительно она восстанавливается в таком виде: «Quod ego tibi mille asses hoc acre aeneaque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto» («100 ассов, которые я даю тебе в этой торжественной форме с помощью меди и весов, ты повинен через год мне вернуть»).

Характерные признаки займа. В итоге договору займа, mutuum, стали присущи следующие характерные признаки:

а) mutuum — реальный договор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последо­вала передача res, вещи),

б) состоящий в передаче кредитором в собственность должника,

в) известной денежной суммы или известного количества других заменимых вещей,

г) с обязательством для должника вернуть кредитору такую же де­нежную сумму или такое же количество такого же рода вещей, какие были получены.

Последний признак (п. «г») отличает договор займа от таких догово­ров, как commodatum (ссуда — договор о предоставлении безвозмезд­ного пользования вещью) или depositum (поклажа — договор о безвоз­мездном хранении вещи): при договорах commodatum и depositum кре­дитор имеет право требовать не такую же вещь, какова была передан­ная им должнику, но именно ту самую, которая была дана, eandem speciem(D. 12.1.2. pr.).

Заёмщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не ниже того, каким от­личались полученные взаймы вещи. Помпоний отмечает, что обя­занность вернуть вещи eadem bonitate, как полученные, лежит на заемщике независимо от того, было ли предусмотрено такое усло­вие в договоре (D. 12.1.3).

Риск случайной гибели занимаемых вещей. Поскольку предме­том займа служат вещи, определяемые весом, числом, мерой (а не ин­дивидуально), и эти вещи поступают в собственность заемщика, на нем лежит и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины (пожар, землетрясение, кораблекрушение, напа­дение разбойников и т. п.) заемщик не имел возможности воспользоваться переданными ему вещами, он не освобождается от обязанности: «nihilo minus obligatus permanet» — говорит Гай, т. е. тем не менее оста­ется обязанным лицом (D. 44.7.1.4).

Переход права собственности на занимаемые вещи. Само назва­ние договора mutuum Павел наивно производит из передачи вещей в собственность получателя и в связи с этим устанавливает важный принцип, что если поступающие от меня к тебе вещи не становятся твоими, обязательство не возникает: et ideo si non fiat tuum, non nascitur obligatio (D. 12. 1. 2. 2). Это принципиальное положение поясняется Гаем на таком примере: подопечный дает взаймы без согласия опеку­на; quia non facit accipientis... nullam contrahit obligationem, т.е., так как он не делает получателя собственником передаваемых вещей..., он не устанавливает обязательства (2. 82).

Строго говоря, отсюда следует, что давать взаймы может только соб­ственник вещей. Таково именно и было общее правило: in mutui datione oportet dominum esse dantem (D. 12.1.2.4).

Однако были допущены некоторые послабления этого правила и изъятия из него. Прежде всего, в связи с обычаем богатых римлян вести свои денежные дела через банкиров и менял, в классическую эпоху допустили при займе представительство: представитель пе­редавал заемщику деньги, не принадлежащие доверителю, а свои, и заемщик становился обязанным по займу перед доверителем, и об­ратно, получение денег взаймы представителем делало представля­емого собственником этих денег и, тем самым, заемщиком (D. 12. 1. 15). Далее, в том случае, если даны взаймы чужие деньги, причем получивший использовал их, возникает также заемное обязатель­ство (D. 12. 1. 19. 1).

В классическом римском праве для лучшего удовлетворения по­требностей хозяйственной жизни были допущены и некоторые другие послабления в том же направлении. Эти послабления можно обобщить так, что, помимо непосредственной передачи заменимых вещей в соб­ственность, заем может быть установлен и другими способами, если они приводят к тому же результату.

Римскими юристами приводится ряд отдельных казусов, из которых можно вывести указанное общее правило. У данного лица находятся на сохранении чужие деньги; стороны договариваются, чтобы эта сум­ма денег считалась данной взаймы; тем самым устанавливается заем­ное обязательство (D. 17. 1. 34. рг.). Другой однородный пример при­водится Ульпианом (D. 12. 1. 15), когда сумма, полученная доверен­ным лицом на основании договора поручения и подлежавшая передаче доверителю, по соглашению сторон остается у доверенного и считается данной взаймы.

Словом, допускалось такое установление займа, когда стороны со­глашались, чтобы денежная сумма, которую одно лицо должно друго­му на каком-то ином основании, считалась данной взаймы. Больше того, допущено было даже такое заключение займа, когда дается инди­видуальная вещь с тем, чтобы получивший ее продал и вырученную сумму удержал как занятую (D. 12. 1. 11. рг.). Однако Ульпиан в приве­денном месте, присоединяясь к мнению одного из более старых юрис­тов — Нервы, проводит различие, смотря по тому, была ли индивиду­альная вещь- (у заимодавца) предназначена для продажи, или эта вещь была не продажная и дана заемщику исключительно в целях займа. Если вещь была вообще продажная, риск случайной гибели ее несет заимодавец на тех же основаниях, как если бы он ее отдал кому-нибудь только для продажи; если же вообще продавать вещь не предполага­лось, а вопрос о продаже возник в связи с намерением дать взаймы, риск случайной гибели лежит на получателе-заемщике, в особенности при беспроцентном займе.

Односторонность обязательства из займа. Обязательство, возни­кающее из займа, строго одностороннее, заимодавец имеет право тре­бовать от заемщика возврата такого же количества вещей такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежит соответ­ствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении дого­вора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэто­му из договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности; для осуществления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права (actiones stricti juris) — actio certae creditae pecuniae, condictio certi, condictio triticaria.

Наоборот, за­емщик при заключении договора уже получил деньги или иные заме­нимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требо­вать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денеж­ной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца.

Проценты. Нередко заемщик должен был не только вернуть за­имодавцу занятую сумму, но еще уплатить с нее проценты. Древней­шая форма процентного займа — fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. про­центы. Fenus вызывал среди бедноты возмущения как форма беззас­тенчивой эксплуатации. К концу республики fenus стал выходить из употребления. Но это не значит, что исчезли процентные займы; из­менилась только форма: в дополнение к договору займа (mutuum) заключалось особое соглашение о процентах (обычно — в форме стипуля­ции); если такого соглашения заключено не было, предполагался бес­процентный заем (gratuitum).

Таким образом, процентность займа не принадлежала к числу существенных элементов этого договора (хотя и широко применялась на практике).

Максимальный размер процентов в разные периоды определялся различно: в классическом праве — \% в месяц, в праве Юстиниана — 6% в год (для торговцев — 8% в год).

Начисление процентов на проценты (анатоцизм) было воспрещено.

Не являлось необходимым и соглашение относительно срока платежа по займу: договор можно было заключить и на точно определенный срок и без срока или на неопределенный срок (в последнем случае кредитор име­ет право потребовать возврата занятой суммы когда угодно).

Даже после того, как заем получил исковую силу в качестве реально­го договора, нередко обязательство оформляли также путем зак­лючения стипуляции, которая то предшествовала реальной передаче, то ее сопровождала; в обоих случаях признается возникшим только одно обязательство, а не два; если кто-нибудь дал деньги взаймы без стипуляции и непосредственно вслед за этим совершил стипуляцию, возникает один договор (unus contractus est); то же самое придется ска­зать и о том случае, если сначала совершена стимуляция, а вслед за тем отсчитаны деньги (D. 46.2.6.1).

Заемные расписки. Под влиянием греческого права вошли в практику Рима специальные документы — хирографы (расписки) (п. 452). Составление такого документа, представлявшего собой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказы­вание факта передачи валюты займа, а следовательно и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обес­печительный характер расписки (в только что указанном смысле) объясняет другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший доказательство передачи денег взаймы). Павел приводит нам образчик такого документа:

Я, Люций Тиций, написал настоящую расписку в том, что я получил от Публия Мевия 15, которые отсчитаны им на дому; Публий Мевий стипулировал, а я, Люций Тйций, обещал акку­ратно вернуть эти 15 в следую­щие календы.

В том же сочинении (Quaestiones, III книга) Павел дает образец бо­лее подробной расписки:

Я, Хризогон, раб Флавия Кандида, написал эту распис­ку, в присутствии моего госпо­дина, за его личной подписью и печатью, в том, что он по­лучил взаймы 1000 динариев от Юлия Зосы, ведущего дела от­сутствующего Юлия