!Корпоративное право 2023-2024 / ж.Корпоративный юрист, 2005, 2, октябрь
.pdf
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №2 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
Эти санкции должны быть достаточ/ ными для того, чтобы поощрить вы/ полнение предписываемых мер».
И все же в отношении проспекта можно сказать, что традиционным средством обеспечения (принуди/ тельного) выполнения требований, предъявляемых к проспекту, являет/ ся ответственность за него. Амери/ канский закон о ценных бумагах 1933 г., Британский закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Services and Markets Act) содержат нормы об ответственности за прос/ пект, в соответствии с которыми отвечающие за проспект несут от/ ветственность, если только они не «считали (сделав предварительно необходимые запросы), что объявле/ ние было правдивым и не вводило в заблуждение». Во Франции, Италии
иИспании ответственность за прос/ пект является частью общего деликт/ ного права, которая применяется су/ дами к неверным и неполным прос/ пектам. В Германии ответственность за проспект по выпуску акций, коти/ рующихся на бирже, подробно ре/ гулируется законодательством, как
иответственность за проспект в ин/ вестиционном праве. Но несмотря на явные злоупотребления на рынке капиталов, немецкие законодатели не смогли распространить эти нормы на ценные бумаги без биржевой ко/ тировки и на иные виды инвестиций.
Проект Директивы о проспекте 2002 г. устанавливает, что государства/чле/ ны обязаны обеспечить, чтобы «от/ ветственность за информацию, со/ держащуюся в проспекте, была возложена на административные, руководящие или контролирующие органы компании/эмитента, /офе/ рента или компании, запрашиваю/ щей допуск к сделкам с ценными бу/ магами на регулируемом рынке, или на соответствующие органы компа/ нии/гаранта в зависимости от того, о ком идет речь. Все вышеуказанные лица должны быть четко обозначены в проспекте, так же как и их заявле/ ние о том, что, насколько им извест/ но, информация в проспекте соот/ ветствует фактам и не содержит умолчаний. Проект добавляет, что гражданско/правовая ответствен/ ность не должна возлагаться на кого/ либо лишь на основе заключения или его перевода, если только оно не вводит в заблуждение, неточно или расходится с содержанием других разделов проспекта. С моей точки зрения, этот новый проект знаменует собой действительный прогресс, хо/ тя детали того, что должна содержать такая рамочная европейская норма и какие проблемы встанут перед госу/
дарствами/членами, когда они будут трансформировать эту норму в свои национальные законодательства, должны быть изучены со всей тща/ тельностью. В то время как самой на/ сущной проблемой является гармо/ низация норм об ответственности за проспект, т.е. ответственности за операции на первичном рынке, дру/ гой, еще более сложной проблемой, не затронутой в проекте Директивы, является вопрос о том, можно ли ре/ гулировать ответственность на пер/ вичном рынке и ответственность на вторичном рынке совершенно раз/ дельно по уже сложившейся тради/ ции или следует отдать предпочте/ ние разработке общей национальной или рамочной европейской нормы об ответственности за информацию, предоставленную для операций на первичном или вторичном финансо/ вых рынках.
ность «привратников», неоднозначно оценивается экономической теори/ ей: высказываются аргументы, что достаточно действия таких факторов, как рыночные механизмы и забота о своей репутации на рынке, по/ скольку они налагают более жесткие ограничения, чем правовые нормы.
В контексте немедленного предо/ ставления информации, которого требует проект Директивы о прос/ пектах и которое представляется на/ иболее действенным средством пре/ дотвращения инсайдерских сделок, вопрос об ответственности вышел на самый первый план в проводимой в Германии реформе. Целесооб/ разность принятия норм об ответст/ венности для директоров и корпора/ тивного управления совершенно очевидна. Одним из множества про/ тиворечивых моментов является
Предоставление директорами информации по сделкам с акциями полезно с точки зрения улуч шения корпоративного управления и способству ет предотвращению инсайдерских сделок.
Вторичные рынки: необходи мость лояльных и компетентных посредников
Решающим фактором для реализа/ ции принципа верховенства права
вотношении корпораций является обеспечение компетентного и лояль/ ного посредничества. После сканда/ ла с компанией «Энрон» произошло осознание того, что недостатки кор/ поративного управления могут быть скрыты и даже усугублены, если по/ средники на вторичных рынках – бро/ керы/дилеры, консультанты по ин/ вестициям, аналитики и рейтинговые агентства – не оправдывают ожида/ ний, возлагаемых на них рынком и обществом. Поэтому для того, что/ бы улучшить корпоративное управле/ ние, необходимо обеспечить компе/ тентность и лояльность упомянутых посредников или «привратников» (gatekeeper). Обеспечить их компе/ тентность легче, нежели лояльность, поскольку рыночные механизмы поз/ воляют как обнаружить, так и нака/ зать за некомпетентность. Отсутст/ вие же лояльности распознать почти всегда сложно. Решением проблемы могут стать правовые нормы, на/ правленные на выявление конфликтов интересов или на их минимизацию
втой мере, в какой это позволяют экономические условия. Следует за/ метить, что потребность в специаль/ ных нормах, регулирующих деятель/
вопрос о том, следует ли налагать такие обязанности и ответственность на компанию/эмитента, или персо/ нально на ее директоров, или и на тех и на других. Если они налагаются на компанию/эмитента, то это обыч/ но означает, что у акционеров будет более платежеспособный должник. Но одновременно это означает, что это бремя ложится на всех существу/ ющих акционеров. Возложение же обязанностей и ответственности на директоров может позитивно повли/ ять на их готовность оставаться ло/ яльными и быть компетентными. Предоставление директорами ин/ формации по сделкам с акциями полезно с точки зрения улучшения корпоративного управления и спо/ собствует предотвращению инсай/ дерских сделок. Высказываются вес/ кие аргументы в пользу принятия европейских рамочных норм регули/ рования всех этих трех вопросов.
Аналитики и рейтинговые агентст ва
Серьезную проблему для корпора/ тивного управления представляют аналитики и рейтинговые агентства, поскольку и те и другие являются основополагающими институтами, поддерживающими сильный и жиз/ неспособный рынок ценных бумаг. Пока ни на европейском уровне, ни в законодательстве большинства го/ сударств – членов ЕС не существует
30
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №2 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
норм, относящихся к этим формам профессионального посредничест/ ва. Скандал с фирмой «Энрон» нау/ чил нас тому, что аналитики часто могут создавать ситуации, которые ведут к возникновению серьезных конфликтов интересов. Они являют/ ся работниками банков и иных инвес/ тиционных компаний или сотрудни/ чают с ними в качестве независимых партнеров на контрактной основе, не имея прямых договорных отношений с инвесторами. Они могут выступать как на стороне «продавца», если яв/ ляются сотрудниками банка, так и на стороне «покупателя», если пред/ ставляют инвестиционные или стра/ ховые компании. Но и в том, и в дру/ гом случае им необходимо поддер/ живать хорошие отношения с наняв/ шими их компаниями с тем, чтобы получать нужную информацию, и, кроме того, будучи сотрудниками компании, они стремятся соблюдать интересы своего работодателя. К этим факторам риска может доба/ виться еще и стереотип «стадного поведения». Поэтому абсолютно не/ обходимы правовые нормы, при/ званные обеспечить как компетент/ ность, так и лояльность аналитиков, действующих на рынке ценных бумаг.
Европейское право, равно как и пра/ во большинства государств/членов, не распространяется на рейтинго/ вые агентства. В США рейтинговые агентства могут быть признаны Ко/ миссией по ценным бумагам и бир/ жам в качестве общенациональных статистических рейтинговых органи/ заций (Nationally Recognised Statis tical Rating Organisation). Этому при/ меру последовала и Швейцария. Су/ ществуют противоречивые мнения относительно того, целесообразно ли регулирование деятельности рей/ тинговых агентств с экономической точки зрения. Однако в последнее время аргументы в пользу регулиро/ вания звучат все сильнее, особенно после дела Энрон. Регулирование деятельности рейтинговых агентств связано со многими проблемами. Они касаются минимальных требова/ ний, необходимых для признания та/ ких агентств, их потенциальной ответ/ ственности перед инвесторами, воз/ можного, а может быть, даже обяза/ тельного использования рейтингов
вконтексте соответствующих требо/ ваний к капиталу инвестиционных компаний, норм, регулирующих пра/ во на занятие должности, и правил раскрытия рейтинговой информации
в«проспектах» и консультациях ин/ весторам. Дискуссия о том, следует ли – и если следует, то каким обра/ зом, – регулировать эти проблемы, только начинается, причем как с точ/
ки зрения экономической теории, так и правовой политики.
Роль поглощений на внутреннем рынке
Значимость рынка корпоративного контроля в деле совершенствования европейского корпоративного управ/ ления еще более непосредственна и очевидна, чем значимость первич/ ного и вторичного рынков. Публич/ ные предложения по поглощениям путем покупки акций на бирже стиму/ лируют работу советов директоров компаний/целей и дают акционерам опцион «выхода», особенно если предусматривается обязательное предложение со стороны делающего
акционеров, но может, по крайней мере, дать почувствовать совету ди/ ректоров почву под ногами. То, что мы располагаем механизмом по/ глощений, является в основном позитивным явлением. Поглощения являются средством создания благо/ состояния путем использования си/ нергизма и оказания дисциплиниру/ ющего воздействия на руководство зарегистрированных на бирже ком/ паний с распыленной собствен/ ностью, что, в конечном итоге, отве/ чает интересам всех акционеров
иобществу в целом. Это, однако, не означает, что поглощения всегда
идля всех – или для любого из участ/ ников – являются благом.
Необходимы правовые нормы, призванные обес печить компетентность и лояльность аналитиков и регулирование деятельности рейтинговых агентств.
оферту при достижении определен/ ного контрольного порога – обычно это 30% и выше. Традиционно было принято подчеркивать дисциплини/ рующую функцию предложений о по/ глощениях, особенно (но не исключи/ тельно) враждебных предложений. Но в последнее время в литературе, обобщающей практику, стали выска/ зываться сомнения относительно этой функции, поскольку и плохо, и хорошо управляемые компании с перспективным будущим выбира/ лись в качестве целей публичных предложений о поглощении путем покупки их акций. В таких случаях поглощения больше мотивируются ожиданием синергетического эф/ фекта, хотя опыт показывает, что ожидаемый эффект в большинстве случаев в конечном итоге не реали/ зуется. В одном из международных исследований по корпоративным фи/ нансам слияния и поглощения при/ числяются к десяти самым неразга/ данным явлениям мира финансов. Если экономисты не разрешили этой проблемы и не могут дать убедитель/ ного ответа, с которым в целом и по существу были бы согласны профес/ сионалы, юристы и законодатели не должны претендовать на то, что они способны дать правильный ответ. Вместо этого они должны постарать/ ся представить наилучшие возмож/ ные варианты ответа. Можно предпо/ ложить, что угроза поглощения мо/ жет иметь такие же последствия для совета директоров, как и фактиче/ ское поглощение, и что угроза погло/ щения хотя и не заставляет совет ди/ ректоров максимально использовать
1Опубликован в 1968 г. Представляет собой «свод пра/ вил поведения» кредитно/финансовых институтов, компаний и акционеров при осуществлении операций по слияниям и поглощениям.– Прим. перев.
Вкратце остановимся на двух вопро/ сах, которые являются решающими для регулирования европейских слияний и поглощений, а также на их возможных положительных по/ следствиях для улучшения корпора/ тивного управления. Это обязатель/ ность предложений о поглощении пу/ тем биржевой покупки акций компа/ нии/мишени и потенциальная роль Суда Европейских Сообществ (да/ лее – Суд ЕС) в установлении огра/ ничений с целью защиты от таких поглощений.
Правило обязательного предложе ния о поглощении
Норма, регулирующая обязательные предложения о биржевых поглоще/ ниях, вызывает мало энтузиазма у специалистов континентальной Ев/ ропы по той причине, что она почти полностью скопирована с британско/ го Кодекса Сити по поглощениям и слияниям (City Code on Takeovers & Mergers)1 и постепенно проникла почти во все современные законода/ тельства по поглощениям европей/ ских стран. Расхождения существуют лишь в том, что касается доли акций, заявление о приобретении которой делает предложение поглощающей компании обязательным, а также цен, которые поглощающая компания должна будет в этом случае предло/ жить. При этом исходят из презумп/ ции, что такая норма полезна с точки зрения как экономики, так и защиты прав акционеров. Данное мнение разделяется Европейской Комисси/ ей, Советом и Европарламентом.
31
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №2 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
И все же целесообразность введения нормы об обязательном предложе/ нии поглощения оспаривается. Эко/ номисты говорят о том, что она мо/ жет дорого обойтись и помешать осуществлению взаимовыгодных поглощений. Сравнительное право учит нас тому, что США, за исключе/ нием некоторых штатов, таких, как Пенсильвания и Мэн, прекрасно об/ ходятся без подобной нормы. Впро/ чем, на практике в большинстве слу/ чаев компании, выступающие с пред/ ложением о поглощении, делают предложение всем акционерам. Юристы – специалисты по поглоще/ ниям знают, что такая норма основы/ вается на достаточно широких прин/ ципах, таких, как равный подход и совместный контроль за разницей между номинальной и рыночной сто/ имостью ценных бумаг (в соответст/ вии с теорией корпоративных акти/ вов), а также что ее применение приводит на практике к серьезным противоречиям. Главное противоре/ чие усматривается в отсутствии пра/ ва выхода (из компании) для минори/ тарных акционеров в случаях, когда акционер – держатель контрольного пакета акций получает, например, 50, 75 или даже 90/95%. В результате по/ ложение миноритарных акционеров резко ухудшается и доходит до того, что миноритарные акционеры, голо/ са которых обычно составляют 5%, вообще лишаются прав. На другой стороне противоборствующих мне/ ний находятся специалисты ряда стран, например Австралии, законо/ дательство которой требует от погло/ щающей компании делать (обяза/ тельное) предложение с 25%, т.е.
спороговой доли, слишком низкой
сточки зрения европейских экспер/ тов, чтобы эффективно препятство/ вать поглощению и, в определенном смысле, чтобы служить защитным механизмом для национальных ком/ паний от поглощений.
На мой взгляд, веским доводом в пользу нормы об обязательном предложении является то, что она предоставляет право выхода на ран/ ней стадии сделки акционерам, кото/ рые опасаются, что в результате контроль будет у мажоритарного ак/ ционера и он сможет использовать его в ущерб миноритариям. Другой аргумент в пользу этой нормы состо/ ит в том, что она защищает акционе/ ров, которые далеки от рынка и не могут вовремя противостоять попыт/ кам поглощения посредством пони/ жения курса акций, что кажется мне менее убедительным. Первый довод основан на презумпции, что сущест/ вует большая вероятность конфликта между мажоритарными и минори/
тарными акционерами после получе/ ния контроля. Опыт показывает, что во многих – хотя, конечно, не во всех
– случаях так и происходит.
И последний аргумент, согласно ко/ торому норма инвестиционного пра/ ва, вводящая процедуру обязатель/ ного предложения о поглощении компаний посредством покупки их акций на бирже, противоречит праву компаний, не предусматривающему возможности выхода миноритарных акционеров из компании во многих других ситуациях, в частности при приобретении 90 или 95% акций. В этом есть доля правды. Самим го/ сударствам/членам решать, следует ли их национальным законодательст/ вам о компаниях предусматривать дополнительные возможности для выхода миноритарных акционеров из поглощенной компании.
подробно вдаваться в решение Суда. Достаточно процитировать его заяв/ ление для прессы. В нем следующим образом характеризуются все три решения в отношении «золотых акций» в контексте приватизации предприятий: «Национальные право/ вые нормы, о которых идет речь, яв/ ляются, per se (сами по себе), исклю/ чением из принципа свободного дви/ жения капиталов и, следовательно, из принципа свободы предпринима/ тельства. Они могут быть оправданы, по мнению Суда, лишь в том случае, если преследуемая цель совпадает с задачами общих стратегических интересов (Европейского Союза – Прим. перев.), а рекомендуемые действия основываются на четких критериях, известных заранее, под/ лежат судебному контролю и не мо/ гут быть реализованы при помощи менее жестких мер».
Юристы – специалисты по поглощениям знают, что норма об обязательном предложении по глощения основывается на достаточно широких принципах, таких, как равный подход и сов местный контроль за разницей между номи нальной и рыночной стоимостью ценных бумаг, а также что ее применение приводит на практике к серьезным противоречиям.
Роль Суда ЕС в установлении ограничений при обращении к судебным средствам защиты от поглощений
Недавнее решение Суда ЕС о «золо/ тых акциях» знаменует собой качест/ венно новый этап в развитии сво/ боды создания коммерческих ор/ ганизаций и становления единого внутреннего рынка Сообщества. Суд принял решения по трем делам Ев/ ропейской Комиссии против Порту/ галии, Франции и Бельгии, касав/ шимся «золотых акций» каждого из указанных государств/членов2. Эти решения значительно расходи/ лись с мнением Генерального адво/ ката Д. Руиза/Харабо Коломера, ко/ торый настаивал на основании ст. 295 Договора о ЕС на невмеша/ тельстве в право государств/членов, регулирующее национальную систе/ му собственности, и рекомендовал сохранить «золотые акции» при усло/ вии, что они не носят дискриминаци/ онного характера в отношении граж/ дан других государств/членов, как это имеет место в случае с Португа/ лией3. Нет необходимости более
2European Court of Justice, Judgments of 04/06/2002, cases C/367/98, C/483/99, C/503/99. В дальнейшем Суд подтвердил свои прежние решения в новых решениях от 13.05. 2003 г.
Действительно, с точки зрения перс/ пектив права компаний и рынка капи/ талов, не может быть оправдания для проведения различия между компа/ ниями, в которых особыми контроль/ ными правами наделены частные ли/ ца, и компаниями, где этими правами обладает государство. Если пред/ приятие, которое ранее находилось
вгосударственной собственности, приватизируется и стремится ис/ пользовать все выгоды, предлагае/ мые рынком капиталов, то в целях равного подхода к предприятиям всех форм собственности и для того, чтобы избежать злоупотреблений
всфере конкуренции, на него следу/ ет распространить те же самые прин/ ципы и нормы права компаний и рын/ ка капиталов, что и на другие ком/ пании. Поэтому правило захвата (breakthrough rule) должно приме/ няться также с целью отмены особых контрольных прав, связанных с обла/ данием «золотыми акциями» госу/ дарствами – членами ЕС. Если госу/ дарства/члены хотят удерживать контроль над компаниями правомер/ но в общественных интересах, они должны сделать это посредством
3 Advocate General Colomer, Opinion of 03/07/2001, cases C/367/98, C/483/99, C/503/99.
32
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №2 • 2005 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
публично/правового акта. Такой шаг должен в свою очередь способство/ вать надлежащему осуществлению государством своих властных полно/ мочий.
В Директиву Совета и Европейского Парламента 2004/25/ЕС от 21 апреля 2004 г., регулирующую предложения о поглощении компаний, акции кото/ рых котируются на бирже, включена ст. 11, предусматривающая поглоще/ ние согласно правилу захвата офе/ рентом компании/мишени, если он владеет 75% или более ее акций, об/ ладающих правом голоса. Это позво/ ляет ему изменять устав поглощен/ ной компании, отменять содержащи/ еся в нем ограничения, касающиеся передачи акций, установления верх/ них пределов права голоса (voting caps) и права акционеров назначать или увольнять членов правления. «Многоголосые» акции обладают лишь одним голосом каждая на пер/ вом общем собрании акционеров, созываемом оферентом сразу же после закрытия предложения о по/ глощении с целью изменить устав или уволить либо назначить членов правления.
Из сказанного можно сделать вывод, что положения Директивы о замене многоголосых акций одноголосыми действуют только в отношении упо/ мянутого первого общего собрания акционеров и не распространяются ни на право располагать нескольки/ ми голосами, ни на право двойного голоса в дальнейшем. По мнению Ев/ ропейской Комиссии, право распо/ лагать несколькими голосами явля/
ется частью системы финансирова/ ния компаний, и нет никаких доказа/ тельств того, что право располагать несколькими голосами делает бир/ жевые поглощения невозможными. Те же самые доводы приводятся и в защиту права двойного голоса, ко/ торое способствует определенной стабильности положения акционеров при условии, что право располагать несколькими или двойными голоса/ ми не применяется в качестве меха/ низма защиты против поглощений.
не изменил своей первоначальной позиции и в отношении Испании и Англии. Так, в решении по делу Ко миссия против Соединенного Коро левства Cуд подчеркнул, что, хотя нормы национального законодатель/ ства, ограничивающие покупку акци/ онерных активов местных компаний, «применяются одинаково к резиден/ там и нерезидентам, тем не менее …они ухудшают положение лица, как такового, действующего в ка/ честве приобретателя акций, и тем
Суд ЕС способствует улучшению корпоративного управления как эффективного инструмента обес печения свободы предпринимательства и форми рования единого внутреннего рынка ЕС в инвес тиционной сфере.
С точки зрения политической перс/ пективы, это может быть неплохим предложением компромисса, но ка/ кой ценой! Это открывает лазейку, предоставляя средства для препятст/ вования поглощениям теми государст/ вами/членами, в которых допускают/ ся подобные права. В отношении же тех государств/членов, где такие пра/ ва запрещены, разрешение вновь ввести их едва ли тот путь, с помощью которого удастся «выровнять игровую площадку», поскольку их введение (на уровне компаний) может быть не/ возможным во многих случаях.
Что касается практики Суда ЕС по проблеме «золотых акций», то он
самым служат юридическим барье/ ром для осуществления капитало/ вложений инвесторами из других государств/членов и соответственно препятствуют их свободному доступу к рынку»4.
Таким образом, Суд ЕС, устраняя от/ рицательные последствия действия «золотых акций» в национальном за/ конодательстве государств/членов и уставах местных компаний, способ/ ствует улучшению корпоративно/ го управления, как эффективного инструмента обеспечения свободы предпринимательства и формирова/ ния единого внутреннего рынка ЕС в инвестиционной сфере. 
Перевод с английского Ю. Юмашева
4 Case C/98/01(2003)ECR I / 4641.
33
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №2 • 2005 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС
ПРОВЕДЕНИЕ DUE DILIGENCE
В РОССИЙСКОЙ ДЕЛОВОЙ ПРАКТИКЕ
Термин «due diligence» в последнее время получил достаточно широкое распространение в российской деловой практике. Ни одна крупная сделка не проходит без предварительной проверки потенциальных рисков. Что понимают под due diligence? В чем состоит цель и каковы основные направления проведения due diligence? Опираясь на свой собственный опыт, автор дает ответ на эти вопросы, а также практические рекомендации по проведению due diligence
Михаил Соколов
юрист юридической компании «Хаарманн Хеммельрат и Партнеры»
Определение due diligence
Due diligence переводят на русский язык как комплексную юридическую оценку, юридическую экспертизу, комплексную проверку (согласно об/ щей терминологии), а также как должную заботливость, должную осмотрительность, юридическую про/ верку состояния (в соответствии с юридической терминологией)1. Все переводы по/своему верны и допол/ няют друг друга. Согласно авторитет/ ному американскому юридическому словарю «Black’s Law Dictionary», due diligence – это анализ компании, иму/ щества или ценных бумаг, проводи/ мый покупателем или брокером2. Та/ ким образом, можно дать следующее определение due diligence – это комплексная проверка создания и деятельности компании либо юри/ дической истории имущества, про/ водимая с целью выявления юриди/ ческих рисков.
Остановимся подробнее на случаях проведения due diligence. Due dili gence осуществляется, если покупа/ тель стремится получить контроль над компанией или приобретает определенное имущество, а также в том случае, когда необходимо оце/ нить целесообразность инвестиро/ вания.
Принятие решения о возможном ин/ вестировании тесно связано со спо/ собами приобретения контроля над компанией. Британский Кодекс Сити 1968 г. (City Code on Takeovers & Mergers), регулирующий сделки по
1 Перевод сделан с помощью словаря «Мультитран», доступного в Интернете по адресу: http://www.multi/ tran.ru
34
слиянию и поглощению, исходит из того, что способом приобретения компании, а соответственно – случа/ ем проведения due diligence, являет/ ся покупка акций. Однако примени/ тельно к российской практике слия/ ний и поглощений можно выделить значительно больше случаев получе/ ния контроля над компанией или ее имуществом. Это, например, слия/ ние или присоединение как форма реорганизации юридического лица; выпуск дополнительных акций ком/ панией/мишенью, выкупаемых поку/ пателем; приобретение прав на не/ движимое и иное имущество, необ/ ходимое для ведения определенного бизнеса; покупка предприятия (иму/ щественного комплекса) и даже банкротство компании3.
чае осуществления хозяйственного due diligence необходимо провести проверку по более широкому кру/ гу вопросов, нежели это делается при проведении правового due dili gence.
Покупатель также должен знать о фи/ нансовом состоянии компании/ми/ шени. Финансовый due diligence да/ ет представление о финансовых рис/ ках и преимуществах сделки, а также способствует пониманию того, соот/ ветствует ли бизнес компании/ми/ шени стратегии покупателя. Кроме того, финансовый due diligence поз/ воляет определить потенциальный синергетический эффект от приоб/ ретения, наилучшим образом струк/ турировать сделку по приобретению и осуществить ее финансовый ана/
Due diligence – это комплексная проверка созда ния и деятельности компании либо юридиче ской истории имущества, проводимая с целью выявления юридических рисков.
Говоря о due diligence, очень часто подразумевают правовой due dili gence, то есть проводимый с целью выявления именно правовых рисков. Предложенное выше определение – это также определение правового due diligence. Однако покупатель, как правило, заинтересован в том, что/ бы как можно больше узнать о хо/ зяйственной деятельности компа/ нии, ее рынках сбыта и поставщиках, активах, применяемых технологиях и других технических аспектах дея/ тельности или производства. Иссле/ дование такого рода вопросов на/ зывают «business due diligence», или хозяйственный due diligence. В слу/
2Black’s Law Dictionary. Seventh Edition. St.Paul, MINN., 1999. P. 468.
3 Соколов М. Регулирование сделок M&A в Англии: оценки российского эксперта//Слияния и погло/ щения. 2004. № 12. С. 53.
лиз, а также понять, как приобре/ тение отразится на финансовой от/ четности покупателя, в том числе с учетом всех существующих на се/ годняшний день международных стандартов.
И хозяйственный, и финансовый due diligence могут проводить как компе/ тентные сотрудники компании/поку/ пателя, так и внешние консультанты. Информация, полученная по итогам проведения этих исследований, мо/ жет быть полезной для проведения исследования в ходе правового due diligence, и наоборот. В данной статье речь пойдет о правовом due diligence.
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №2 • 2005 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС
Цели проведения due diligence
Среди основных целей проведения due diligence можно выделить следу/ ющие:
1. Подтверждение прав на объекты приобретения Необходимо удостовериться, что
продавец акций компании (если при/ обретаются акции компании) имеет права на них, подтвержденные над/ лежащим образом, либо что права на недвижимое имущество в соответст/ вующем порядке зарегистрированы (если покупаются объекты недвижи/ мого имущества).
2.Выявление правовых рисков Приобретение, например, акций компании не означает, что покупа/ тель покупает «чистую» компанию. Напротив, все долги компании, по/ тенциальная ответственность перед кредиторами и иными третьими ли/ цами (возникающая из договорных отношений, из причинения вреда), риски, связанные с нарушениями, допущенными при создании компа/ нии, отсутствие требуемых лицензий и другие правовые риски сохраняют/ ся у компании как самостоятельного субъекта права – их необходимо выя/ вить и оценить.
3.Принятие решения об использо/ вании того или иного способа приоб/ ретения, получения контроля над компанией
В ходе проведения due diligence мо/ жет приниматься также решение о целесообразности использования тех или иных способов приобретения компании: купли/продажи долей, ре/ организации в форме слияния либо присоединения, обмена акциями и т.д. Если риски столь высоки, что покупателю становится невыгодным покупать компанию, рассматривает/ ся возможность приобретения иму/ щества или предприятия как имуще/ ственного комплекса (без покупки акций, долгов компании), необходи/ мого для ведения определенного бизнеса.
4. Определение цены сделки Это как раз тот случай, когда на ре/
шение вопроса оказывает влияние не только правовой, но и хозяйствен/ ный и финансовый due diligence.
5. Структурирование сделки
Информация о компании/мишени и выбор объекта приобретения позво/ лят спланировать шаг за шагом про/ ведение сделки, определить ответст/ венных лиц за каждый из этапов. На практике составляются (докумен/ тально) планы, которых придержива/ ются участники сделки. В число не/
обходимых этапов могут включаться: подготовка и согласование правовых документов, направление ходатай/ ства или уведомление Федеральной антимонопольной службы, заключе/ ние договора купли/продажи акций (долей, паев), уведомление налого/ вых органов в предусмотренных за/ конодательством случаях.
Объем проверки
Объем проверки зависит от ряда факторов: цели приобретения, вре/ мени исследования, сроков совер/ шения сделки, расходов на due dili gence и т.д. Не стоит изучать абсо/ лютно все договоры, заключенные компанией/мишенью, так как это потребует в большинстве случаев очень много времени. Не следует проверять договоры, не имеющие имущественной, материальной со/ ставляющей, безвозмездные дого/ воры или договоры, не связанные с бизнесом компании/мишени (на/ пример, на обслуживание аквариумов
организацию управления в обществе (или группе), отношения с акционе/ рами/участниками, соответствие де/ ятельности компании законодатель/ ству о ценных бумагах и антимоно/ польному законодательству4.
Нарушения, связанные с созданием компании, могут повлечь ее ликвида/ цию (если эти нарушения являются грубыми и носят неустранимый ха/ рактер). В связи с вступлением в си/ лу в июле 2005 г. Федерального зако/ на «О внесении изменений в статью 181 части первой Гражданского Ко/ декса Российской Федерации» для целей due diligence более не являют/ ся существенными нарушения, допу/ щенные при создании компании ме/ нее десяти лет назад5. Срок должен быть уменьшен с десяти лет до трех.
В числе нарушений, связанных с соз/ данием предприятия, могут быть та/ кие, как участие областных коми/ тетов по управлению имуществом в учреждении закрытых акционерных
Исследование, как правило, проводится по сле дующим направлениям: корпоративные вопро сы, финансирование компании, бухгалтерская и налоговая документация, договоры компании, сотрудники и консультанты, имущество и имуще ственные права, иные вопросы.
в офисе). На практике исследование, как правило, проводится по следую/ щим направлениям: корпоративные вопросы, финансирование компа/ нии, бухгалтерская и налоговая доку/ ментация, договоры компании, сот/ рудники и консультанты, имущество и имущественные права, иные воп/ росы.
Корпоративные вопросы
Исследование корпоративной со/ ставляющей компании является ос/ новой due diligence и подразумевает получение достаточных сведений:
•о создании компании, (возможно) ее приватизации;
•о планируемой реорганизации;
•об увеличении уставного капитала;
•о порядке формирования органов управления;
•о правах на отчуждаемые акции (доли, паи);
•о наличии лицензий.
Следует согласиться с мнением, что при изучении корпоративных вопро/ сов целесообразно также проверить:
обществ, что прямо запрещено ст. 10 Федерального закона «Об акционер/ ных обществах»; нарушение сроков оплаты акций или внесения вкладов в уставный капитал общества, что влечет правовое последствие – утра/ ту акционером (участником) прав на неоплаченные в течение года ак/ ции (доли) и их переход к самому об/ ществу; внесение в уставный капитал объектов, которые не могут быть вкладом в него (благоустройство тер/ ритории, асфальтирование, озелене/ ние и другие объекты с точки зрения бухгалтерского учета могут быть ак/ тивом, но не являются имуществом или правом с позиций гражданского права).
В ходе проведения due diligence ис/ следуется вопрос, было ли приня/ то решение компетентного органа
ореорганизации компании, а также
отом, планируется ли ее приватиза/ ция (списки приватизируемых объек/ тов утверждаются субъектом Феде/ рации). В отчете о проведении due diligence указывается, существует ли решение о реорганизации и на каком этапе реорганизации находится ком/ пания. Наличие решения о присоеди/
4См.: Жданов Н., Ситников А. Корпоративные вопросы Due Diligence//Коллегия. 2004. №3. С. 17–21.
5 См.: Жданов Н., Ситников А. Указ. соч.
35
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №2 • 2005 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС
нении, например, может существен/ ным образом отразиться на интересе к сделке, так как лицо, покупающее контрольный пакет акций другой компании, может быть не заинтере/ совано в том, чтобы стать, в свою очередь, акционером третьей.
В отчете о проведении due diligence в соответствующих случаях обраща/ ют внимание на то, будет ли увеличен уставный капитал компании за счет третьих лиц, а также за счет внесения дополнительного вклада участника/ ми покупаемой компании, что может привести к размыванию доли в ус/ тавном капитале компании.
При отсутствии прав собственности или иных прав на акции (доли) сдел/ ка может не состояться. В ходе про/ ведения due diligence, как правило, проверяется юридическая история предыдущих транзакций.
Обладание компанией лицензиями повышает ее привлекательность для покупателя (лицензии на разработку нефтяных месторождений могут со/ ставлять главный, зачастую един/ ственный актив компании, который
иявляется причиной ее приобрете/ ния). В таком случае одна из основ/ ных целей due diligence – установле/ ние фактов, связанных с выдачей
иобладанием лицензией. Наличие риска лишения лицензии (например, «если пользователь недр в течение установленного в лицензии срока не приступил к пользованию недрами в предусмотренных объемах» – ст. 20 Закона РФ «О недрах») может при/ вести к утрате покупателем интереса к сделке. На практике встречаются ситуации, когда менеджмент покупа/ теля еще до совершения сделки до/ пускается (пусть и с ограниченными полномочиями) к управлению компа/ нией/мишенью, для того чтобы на/ чать разрабатывать месторождения
иурегулировать вопросы с лицензи/ рующими органами. В противном случае сделка могла бы не состоять/ ся, а потери понесли бы обе стороны.
Исследуя учредительные документы компании в части порядка формиро/ вания органов управления, необхо/ димо дать ответы на вопросы: обес/ печит ли приобретаемый пакет акций (долей, паев) избрание общим соб/ ранием акционеров или участников (советом директоров) выдвинутого покупателем лица в качестве едино/ личного исполнительного органа; ка/ кое число мест может быть получено
всовете директоров? Это важно, так как лицо, назначенное (избранное)
вкачестве единоличного исполни/ тельного органа, будет оперативно управлять компанией, а к компетен/
ции совета директоров акционерного общества отнесен ряд существенных вопросов, в том числе принятие ре/ шения об одобрении крупной сдел/ ки, когда предметом является иму/ щество, стоимость которого состав/ ляет от 25 до 50% балансовой стои/ мости активов общества.
Бухгалтерская и налоговая доку ментация компании
Исследование бухгалтерской и нало/ говой документации ценно тем, что структура дебиторской и кредитор/ ской задолженности может дать представление о подтвержденных документами бухгалтерского учета и отчетности обязательствах общест/ ва. Решения же о проведении нало/ говых проверок и акты налоговых проверок позволяют оценить пред/ стоящие риски применения санкций со стороны государственных орга/ нов.
Вопросы налоговых проверок в на/ стоящее время находятся в сфере повышенного внимания со стороны делового сообщества. 14 июля 2005 г. Конституционный Суд РФ принял Постановление № 9/П по делу о про/ верке конституционности положений ст. 113 НК РФ в связи с жалобой граж/ данки Г.А. Поляковой и запросом ФАС Московского округа. При прове/ дении due diligence необходимо учи/ тывать следующие положения из этого Постановления:
•течение срока давности привлече/ ния лица к ответственности за со/ вершение налоговых правонару/ шений прекращается с момента оформления акта налоговой про/ верки, а в случае отсутствия необ/ ходимости в составлении такого акта – с момента вынесения со/ ответствующего решения руково/ дителем (заместителем руководи/ теля) налогового органа о привле/ чении налогоплательщика к нало/ говой ответственности;
•срок давности обращения в суд о взыскании налоговой санкции (ст. 115 НК РФ) является самостоя/ тельным сроком, он не поглощает/ ся сроком давности привлечения к налоговой ответственности и не предполагает, что целиком весь процесс привлечения лица к нало/ говой ответственности (включая все его стадии, в том числе приня/ тие судом решения о взыскании налоговой санкции) должен быть завершен в срок, не превышаю/ щий срок давности, указанный в ст. 113 НК РФ;
•в случае воспрепятствования на/ логоплательщиком осуществле/
нию налогового контроля и прове/ дению налоговой проверки суд мо/ жет признавать уважительными причины пропуска налоговым ор/ ганом срока давности привлече/ ния налогоплательщика к налого/ вой ответственности и взыскивать с него налоговые санкции за те правонарушения, которые выявле/ ны в пределах сроков проведения налоговой проверки на основе анализа соответствующей доку/ ментации.
Из текста Постановления становится очевидным, что течение срока дав/ ности по ст. 113 НК РФ не охватывает течение срока по ст. 115 НК РФ. По/ этому при проведении due diligence необходимо обратить внимание на то, была ли проведена проверка за соответствующий период, был ли принят акт налогового органа или ре/ шение о привлечении к ответствен/ ности и когда именно он был состав/ лен.
Финансирование компании
В рамках этого этапа исследуются вопросы, связанные с финансирова/ нием деятельности компании: кре/ дитные договоры, договоры займа в пользу компании и третьих лиц, вы/ данные векселя, иные документы, связанные с финансовыми обяза/ тельствами компании и характеризу/ ющие ее финансовое состояние.
Договоры компании
Как уже указывалось, исследовать все договоры компании нецелесо/ образно. Каковы же критерии, по ко/ торым можно определить объем проверки в этой части? На практике проверяются следующие договоры:
•договоры, выходящие за рамки обычной хозяйственной деятель/ ности;
•договоры на сумму более 10 тыс. долл. (данная цифра приведена в качестве примера; конкретная
цифра должна определяться в каждом отдельном случае с уче/ том представлений о значитель/ ности для компании/мишени сум/ мы сделки);
•договоры, заключенные на срок более 6 месяцев либо предусмат/ ривающие обязанность уведомле/ ния об их расторжении более чем за 6 месяцев до даты расторжения;
•договоры, которые теряют силу или подлежат изменению в случае приобретения компании новым ак/ ционером (участником);
•соглашения, предусматривающие ограничения хозяйственной дея/
36
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №2 • 2005 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС
тельности или деятельности на определенных рынках;
•соглашения с 20 самыми крупны/ ми поставщиками компании;
•соглашения с 20 самыми крупны/ ми покупателями.
Предметом проверки могут быть и иные договоры и соглашения.
Сотрудники и консультанты
В рамках исследования этого вопро/ са, как правило, необходимо проана/ лизировать следующие документы (сведения):
•список членов правления, совета директоров и сведения о гене/ ральном директоре и иных руково/ дящих сотрудниках – руководите/ лях основных подразделений ком/ пании (фамилия, адрес, возраст, гражданство, должность) с указа/ нием размера ежегодного возна/ граждения, включая премии, бону/ сы и другие производственные выплаты за определенный период (как правило, три года);
•сведения о числе всех остальных сотрудников компании с указани/ ем среднемесячной заработной платы;
•сведения о невыплаченных либо частично выплаченных компенса/ циях (пособиях) членам правле/ ния, совета директоров, генераль/ ному директору либо иным сотруд/ никам или членам их семей;
•типовые трудовые договоры с со/ трудниками;
•все иные существенные соглаше/ ния с сотрудниками о требованиях к компании;
•другие документы.
Данное исследование позволит по/ нять и оценить «приобретаемые» ин/ теллектуальные ресурсы, техниче/ ский персонал, оценить адекватность оплаты труда сотрудников, вероят/ ность увольнения части сотрудников (как по инициативе администрации, так и по инициативе работника). На практике предстоящие неадекватные выплаты руководству (это может быть уходящий после приобретения компании менеджмент, являющийся зачастую акционером, продающим акции) могут стать камнем преткно/ вения в вопросах о цене сделки.
Этот раздел весьма важен, поскольку бизнес делают именно люди, работа/ ющие в компании. И сохранение части ведущих, наиболее опытных и компетентных сотрудников может быть в числе ключевых интересов по/ купателя.
Имущество и имущественные права
Какими основными средствами (зда/ ниями, оборудованием) владеет компания/мишень? Какими правами на землю она обладает? Какие име/ ются правоустанавливающие доку/ менты? Без ответа на эти вопросы покупка объекта может стать неинте/ ресной покупателю. Проверка также проводится по вопросам наличия объектов интеллектуальной собст/ венности, соблюдения правил ва/ лютного регулирования, по судеб/ ным делам, касающимся деятель/ ности компании/мишени и продавца (например, в случае спора о праве на отчуждаемую долю в уставном капи/ тале общества с ограниченной от/ ветственностью – компании/мишени).
дружественное поглощение, когда предложение о поглощении в первую очередь передается в совет директо/ ров поглощаемой компании, и недру/ жественное поглощение, когда такое предложение не передается в совет директоров. Такой подход к россий/ ской практике слияний и поглощений пока не применим.
Важными являются открытые источ/ ники информации о создании и дея/ тельности акционерного общества6. Акционеры, согласно ст. 89, 91 Феде/ рального закона «Об акционерных обществах», вправе требовать от об/ щества предоставления целого ряда документов, которые в большинстве случаев являются предметом иссле/ дования. Это договор о создании об/ щества, устав общества, решения
На практике предстоящие неадекватные выплаты руководству (это может быть уходящий после приобретения компании менеджмент, являю щийся зачастую акционером, продающим ак ции) могут стать камнем преткновения в вопро сах о цене сделки.
Подготовка к проведению due diligence
При подготовке к проведению due diligence составляется перечень воп/ росов, который предлагается клиен/ ту консалтинговой фирмой после об/ суждения планируемого приобрете/ ния и, соответственно, согласуется с ним. Данный перечень может до/ полняться по ходу переговоров и ра/ боты над проектом по приобрете/ нию. Часто в него включаются не только правовые вопросы, но и воп/ росы хозяйственной и финансовой сферы. Получив соответствующую информацию и документы, специа/ листы анализируют их и в последую/ щем готовят отчет.
Источники информации для про ведения due diligence
Если приобретение носит дружест/ венный характер, большую часть ин/ формации можно будет получить от продавца и компании/мишени, кото/ рую он контролирует. Если же приоб/ ретение переходит в плоскость нед/ ружественных, встает вопрос обо всех иных возможных источниках ин/ формации. Следует заметить, что по/ нятие дружественного или недруже/ ственного поглощения российским законодательством не определено, но часто используется на практике. Британский Кодекс Сити различает
осоздании общества, документы
огосударственной регистрации, до/ кументы, подтверждающие права об/ щества на имущество, находящееся на его балансе, внутренние докумен/ ты, годовые отчеты, бухгалтерская отчетность, протоколы общих собра/ ний акционеров, заседаний совета директоров (наблюдательного сове/ та), ревизионной комиссии (реви/ зора) и коллегиального исполнитель/ ного органа (правления, дирекции), отчеты независимых оценщиков, списки аффилированных лиц, прос/ пекты эмиссии, ежеквартальные от/ четы эмитента и иные документы. Ак/ ционеры, обладающие в совокупно/ сти не менее 25% акций общества, вправе получить доступ к документам бухгалтерского учета, что значитель/ но расширяет возможности исследо/ вания, так как в таком случае появля/ ется возможность при необходимо/ сти проверить инвентарные карточки учета объектов основных средств, ак/ ты, договоры и другие документы бухгалтерского учета.
Необходимая информация также со/ держится в опубликованных ежек/ вартальных отчетах, это могут быть, в частности, сведения о финансово/ экономическом состоянии эмитента, его хозяйственной деятельности, в том числе об основных видах про/ дукции (услуг, работ), рынков сбыта, сведения об основных фондах.
6См.: Соколов М. Информация об акционерных обще/ ствах: что предоставлять, а что – нет//Слияния и по/ глощения. 2003. № 10. С. 78–83.
37
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №2 • 2005 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС
Орган, осуществляющий государст/ венную регистрацию прав на недви/ жимое имущество и сделок с ним, обязан предоставлять сведения, со/ держащиеся в Едином государствен/ ном реестре прав, о любом объекте недвижимости лицу, предъявившему удостоверение личности и заявление
вписьменной форме (юридическому лицу – документы, подтверждающие регистрацию данного юридического лица и полномочия его представите/ ля). Выписки из Единого государст/ венного реестра прав должны со/ держать описание объекта недвижи/ мости, зарегистрированные права на него, а также ограничения (обре/ менения) прав, сведения о существу/ ющих на момент выдачи выписки правопритязаниях и заявленных в су/ дебном порядке правах требования
вотношении данного объекта недви/ жимости. В выписке, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижи/ мого имущества, имеющего в соста/ ве жилые и нежилые помещения, яв/ ляющиеся предметами договоров участия в долевом строительстве, помимо сведений об ипотеке, указы/ ваются наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строи/
тельстве с перечнем объектов доле/ вого строительства, а также фирмен/ ные наименования юридических лиц
– участников долевого строитель/ ства, фамилии, имена, отчества фи/ зических лиц – участников долевого строительства. Срок предоставления вышеуказанных документов – 5 дней.
Содержащаяся в государственных реестрах (юридических лиц) инфор/ мация является открытой и обще/ доступной. Исключение составляют следующие сведения: о номере, дате выдачи и об органе, выдавшем доку/ мент, удостоверяющий личность фи/ зического лица; сведения о банков/ ских счетах могут быть предоставле/ ны исключительно органам госу/ дарственной власти, органам госу/ дарственных внебюджетных фондов в случаях и в порядке, которые уста/ новлены Правительством РФ. Одна/ ко данное ограничение не применя/ ется при предоставлении содержа/ щих указанные сведения копий учре/ дительных документов юридических лиц, а также сведений о месте жи/ тельства индивидуальных предпри/ нимателей. Информация о конкрет/ ном юридическом лице из государ/ ственных реестров предоставляется
в виде выписки из соответствующего государственного реестра, копии до/ кумента (документов), справки об от/ сутствии запрашиваемой информа/ ции. Сведения предоставляются не более чем в пятидневный срок.
Отчет
По окончании исследования пишется отчет. Это может быть как достаточно неформальный отчет, сфокусирован/ ный только на вопросах, прямо отно/ сящихся к сделке, так и отчет, вклю/ чающий в себя результаты полного исследования по всем направлени/ ям. Некоторые клиенты консалтинго/ вых компаний, подготовивших отчет о due diligence, в дополнение к пись/ менному просят приготовить устный доклад, презентацию на совете ди/ ректоров, правлении.
В любом случае необходимо, чтобы отчет due diligence хорошо читался и имел оглавление. Отчет следует писать ясно и доходчиво, он не дол/ жен содержать юридический жаргон, так как готовится не для юристов. Выводы надлежит расположить в той части отчета (основной вывод), на которую должны обратить первооче/ редное внимание лица, которым дан/ ный отчет адресован. 
Консультационный семинар
25 – 26 октября 2005 г.
СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО ДОГОВОРАМ. АРБИТРАЖНАЯ ПРАКТИКА ПО СПОРАМ ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
При организации договорной работы стороны должны стремиться максимально обезопасить себя от риска неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, предусматривать дополнительные гарантии, опреде/ лять в договоре условия об ответственности и минимизировать риски. Нормы гражданского права регулируют не все вопросы, касающиеся обеспечения обязательств и ответственности за их неисполнение. Поэтому для защиты имущественных интересов организации юристам необходимо использовать накопленный практический опыт.
Цель семинара – обсудить актуальные проблемы, связанные с выбором наиболее эффективных способов обес/ печения обязательств, защитой сторон и рассмотреть накопленную арбитражную практику.
Семинар адресован юристам, специалистам по договорной работе, аудиторам.
ВПРОГРАММЕ:
•Защита имущественных прав организации.
•Правовое регулирование обеспечения исполнения обязательств.
•Принудительное исполнение обязательств.
•Новые способы обеспечения исполнения обязательств.
•Использование досудебных возможностей в регулировании спорных ситуаций.
•Выбор наиболее эффективного способа обеспечения обязательств.
•Практика арбитражных судов по рассмотрению споров, связанных с исполнением денежных обязательств.
•Рекомендации по составлению и заключению договоров.
Место проведения: Российская Академия Государственной службы при Президенте РФ
Получить более подробную информацию о семинарах и ознакомиться с условиями участия Вы можете у организатора – ООО «Бизнес/Семинары»
www.business/seminars.ru |
Тел: (095) 937/58/09 (многоканальный) |
info@business/seminars.ru |
Факс: (095) 363/02/58, 363/02/59 |
38
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №2 • 2005 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА
ДОГОВОР ПОЖЕРТВОВАНИЯ МЕЖДУ ЮРИДИЧЕСКИМИ ЛИЦАМИ
В последнее время российские компании стали больше расходовать средств на решение социальных вопросов путем безвозмездной передачи денежных и иных средств. Каковы особенности заключения договора пожертвования между юридическими лицами? Каков режим налогообложения средств, поступающих по такому договору? Автор отвечает на эти вопросы и дает практические рекомендации
Елена Абросимова
кандидат юридических наук, доцент юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова
В современных компаниях в России в последнее время все больше вни/ мания уделяется вопросам социаль/ ной ответственности бизнеса – кон/ цепции, предполагающей расходо/ вание средств компании на социаль/ ные и филантропические програм/ мы. Иногда российские предприятия для обозначения своей социальной вовлеченности используют термин «социальные инвестиции». Социаль/ ные инвестиции не противопоставля/ ются коммерческим интересам ком/ пании, они дополняют и расширяют возможности предприятий по влия/ нию на местное сообщество и снижа/ ют возможный ущерб от основной деятельности.
Получателями этих социальных ин/ вестиций становятся, как правило, некоммерческие организации (об/ щественные объединения, разного рода фонды, образовательные и ме/ дицинские учреждения, спортивные организации, учреждения культу/ ры и искусства), которые решают проблемы местного уровня и непо/ средственно создают благоприят/ ные условия для жизни людей в регионах присутствия компании. Несмотря на название «социальные инвестиции», инвестиционный дого/ вор в этом случае не может быть заключен, так как он предполагает извлечение прибыли. Отношения между компанией и внешним окру/ жением, на которое направлено со/ циальное инвестирование, оформ/ ляются договором дарения или по/ жертвования.
Понятие договора пожертвова ния и его отличие от дарения
Правовой статус пожертвования определяется статьей 582 ГК РФ.
Вп. 1 данной статьи определяется, что пожертвование – это дарение ве/ щи или права в общеполезных целях.
Всвою очередь дарение законода/ тельство определяет как безвозме/ здную передачу или обещание пере/ дачи вещи или права, или освобож/ дение от обязанности (долга).
Пожертвование имущества юриди/ ческому лицу может быть, а не долж/ но быть обусловлено жертвователем использованием этого имущества по определенному назначению (п. 3 ст. 582 ГК РФ).
Пожертвование является частным случаем дарения, однако у них есть существенные различия (см. таб/ лицу 1).
Стороны договора пожертвова ния
Сторонами договора пожертвования являются жертвователь и получатель пожертвования. Именно так стороны именуются в договоре.
Пожертвования могут делаться граж/ данам, лечебным, воспитательным учреждениям, учреждениям соци/ альной защиты и другим аналогич/ ным учреждениям, благотворитель/ ным, научным и учебным учреждени/ ям, фондам, музеям и другим учреж/ дениям культуры, общественным и религиозным организациям, а так/ же государству и другим субъектам гражданского права, указанным в статье 124 ГК РФ.
Этим вариантом не могут, к сожале/ нию, воспользоваться многие неком/ мерческие организации, не перечис/ ленные в ст. 582 ГК РФ (ассоциации,
союзы, некоммерческие партнер/ ства, автономные некоммерческие организации и пр.), они не могут быть получателями пожертвования. Безвозмездную передачу имущества в собственность таким организациям следует признавать простым даре/ нием, которое не входит в перечень целевых поступлений, не включае/ мых в налоговую базу по налогу на прибыль.
О форме договора
Заключение договора пожертвова/ ния возможно как в форме состав/ ления единого документа, так и
вформе обмена письмами. Договор, заключенный таким образом, при/ знается договором, заключенным
вписьменной форме. В России вто/ рой вариант более известен как наградное письмо. В нем должны со/ держаться все существенные усло/ вия договора пожертвования. К та/ ким условиям относятся: решение о предоставлении пожертвования, его цели, сумма и порядок финанси/ рования (единовременный или пери/ одический), процедура расходова/ ния денежных средств и приобрете/ ния оборудования, предоставления отчетности, а также другие условия.
Договор пожертвования должен иметь следующие основные раз/ делы:
1)предмет договора с указанием названия программы или кратким описанием проекта, на который вы/ деляются средства;
2)права и обязанности сторон;
3)порядок перечисления средств;
4)процедуру предоставления фи/ нансовой и содержательной отчет/ ности;
5)срок действия договора;
39